И именно этому твердому, осязаемому содержанию лишения свободы как телесного наказания немецкое уголовное право вплоть до середины XIX века неоднократно придавало решающее значение. Уголовные суды не были озабочены ни типологией, ни сроками наказаний. Ни законодателей, ни судей не интересовало, как выглядят заключенные и тюрьмы внутри. Они утешались тем, что голод, побои и тяжелый принудительный труд, вероятно, делали свое дело, и что среди людей, какими бы бедными, жалкими и заброшенными они ни были, не найдется ни одного, кто не пытался бы избежать жутких тюремных стен с ужасом в уме и стыдом в совести. То, что тюремное заключение может быть когда-либо полностью лишено своего устрашающего характера, все еще оставалось за пределами рационального мышления. Примерно в середине этого беспокойного XIX века новые идеи о природе наказаний в виде лишения свободы ворвались в немецкое правовое сознание сразу с двух сторон. С одной стороны, на нас обрушилась всеобъемлющая реформа всего уголовного законодательства франко-рейнского происхождения. Вместе с принципами гласности и устности уголовного процесса, с судами присяжных и их искусственными полномочиями мы получили в качестве естественного субстрата гладкие формулы французского кодекса, категорическое трехчленное деление преступлений на тяжкие преступления (crimes), менее тяжкие преступления (delites) и проступки (contravention)10 и вытекающее отсюда трехчленное деление наказаний, подразделяющихся на заключение в тюрьму, заключение в исправительный дом, арест11 – огромную арифметику конгруэнтных уголовных понятий и штрафных цифр, которая восхищала расчетливый ум. В бесконечной суматохе различий по видам и размерам быстро терялось осознание человеческого, нравственно разумного содержания наказаний. В юриспруденции, как и в народном праве, человек находил полное удовлетворение в том, чтобы вложить весь смысл наказания в его тонко взвешенную меру и в его юридическое название.

Разве можно было сомневаться в том, что столь грандиозное усилие, состоящее из точных определений и пропорций, не может остаться без значения и полезного эффекта для реального мира? С другой стороны, в условиях все возрастающего внешнего привыкания чувств к публичным исполнениям кровавых смертных и телесных наказаний, невидимое, тайное, безмолвное исполнению тюремных приговоров должно было оказать сильное влияние на все духовные, нравственные, бытовые взгляды на наказание. Теории уголовного права, которые всегда были тихой усладой философски спекулирующих государственных деятелей и юристов, в эпоху расцвета немецкой философии стали неактуальными: каждый мог вкладывать в понятие наказания то, что соответствовало его собственному настроению. А так как настроение наших современников все больше и больше отдавалось исключительно той современной человечности, укорененной больше в нежности кожи и нервов, чем в душе, которая должна была заменить религию и веру, весь философский и весь нравственный идеализм, то не могло не случиться, что и наказание попытались включить в атмосферную картину прекрасного и доброго, мирного и братского человечества, энергично стремящегося к целям земного блаженства, земного всемогущества и всезнания. Этому мощному потоку современного мировоззрения прекрасно подошло новое филантропическое учение, которое в то время проникло к нам из Северной Америки и Англии, возвещая грядущее исцеление. И это был второй импульс, который я описал выше как катастрофический для немецкого уголовного права. Как известно, одной из наиболее ярких черт англосаксонской расы является высокоразвитый общественный дух, а в его рамках – энергичное стремление к индивидуальному участию во всевозможных благотворительных организациях, фондах и институтах ради общего блага.