Поэтому мне кажется, что стоит немного подробнее рассмотреть, как такая идея зародилась в общественном сознании, как она обрела плоть, и как постепенно стала доминировать в юридической жизни. Не обременяя эти мимолетные страницы слишком тяжелым историко-правовым материалом, я кратко напомню те исторические факты, которые имеют непосредственное отношение к предмету моего исследования. Каковы были правовые средства наказания в Германии сто лет назад, до того как в уголовном праве наступила эпоха правильного судебного законодательства Фридриха-Вильгельма II и Франца-Иосифа, эпоха, основанная на разуме, гуманности и государственном подходе?3 Уголовно-процессуальный кодекс императора Карла V все еще составлял тогда основу уголовной юриспруденции. Поверх нее лежал беспорядочный подлесок дико разросшейся практики немецких судов. «Каролина»4, однако, не знает вовсе наказания в виде лишения свободы на определенный срок; она знает только смертельные и калечащие наказания в жестоком изобретательном разнообразии5. И даже практика, боровшаяся против кровавой суровости этой судебной системы, выступала скорее против самых жестоких форм смертной казни, против увечий и бессмысленных пыток осужденных, за исключение из уголовного права многочисленных преступлений, достойных смерти – ереси, колдовства, чародейства и т. д., чем за то, чтобы перенести власть наказания с плоти человека на совершенно бесплотную свободу, и сделать ее своим исключительным объектом.

Даже позднейшие тенденции княжеского милосердия, выступавшие против слишком частых казней, предпочитали одновременно возвращать жизнь и свободу помилованному преступнику; превращение смертной казни в пожизненное заключение как вид юридической практики относится лишь к последующему периоду, когда приговоры к лишению свободы нашли свое юридическое признание в уголовном законодательстве немецких государств. И это отнюдь не было, как мы, современные люди, склонны считать сейчас, просто большей грубостью, черствостью, жестокостью старых времен, когда придерживались мнения, что смерть – единственное адекватное наказание за каждый проступок, выходящий за рамки гражданской и полицейской несправедливости6. Конечно, XVIII век в его первой половине был еще бесконечно далек от господствующей сегодня оценки жизни как высшего человеческого блага, которая коренится в патологически перевозбужденной чувственности, атрофии воли и отсутствии веры, и ее утрата еще не ощущалась с судорожной тревогой, словно надвигался слом всего мирового порядка. Земное существование по-прежнему воспринималось спокойно, как дар Божий, данный человеку для испытания и проверки и могущий быть утраченным в любой момент из-за греха или проступка. Поэтому ни в коем случае нельзя было причинять преступнику зло таким лишением жизни, которое не было бы основано на естественном ходе человеческих дел, которое не укладывалось бы в рамки юридически и нравственно допустимых средств наказания, не менее чем телесные наказания или штрафы, которое не должно было бы рано или поздно постигнуть преступника согласно божественному устройству мира даже без вмешательства земной карательной власти. Но помимо этого, еще одно основополагающее духовное направление сыграло значительную роль в предотвращении сползания уголовного закона к наказаниям в виде лишения свободы.

Карательное правосудие в рамках религиозно-философских идей того времени было настолько полностью пропитано незыблемой тогда верой в то, что оно является образом сверхъестественной, трансцендентной силы наказания, независимо от того, представлялась ли эта сила в виде Иеговы в иудаизме, Создателя и Хранителя мира в христианстве, или в виде пантеистического провидения, что мысль об ассоциировании временной цели с наказанием даже не могла возникнуть. Не существовало ни противопоставления абсолютной и относительной теорий наказания, ни теорий о природе наказания. В своей трансцендентной высоте идея и смысл наказания настолько превосходили все умствования и толкования человеческого ума, все благочестивые попытки земных созданий навязать ему тонко понятную цель, что могли быть осмыслены только в абсолютной форме. И этой абсолютности отвечала только смертная казнь, но никак не лишение свободы. Сомнения в ее оправданности как таковой было для того времени столь же совершенно вне привычного дискурса, как и вопросы о необходимости последнего суда, о том, почему Бог хочет отделить благочестивых по правую руку от нечестивых по левую, или почему предполагается внутренняя взаимосвязь между добродетелью и ее наградой, между пороком и его наказанием. Справедливость была самоцелью, наказание было наказанием, не больше и не меньше, как можно было попасть в ловушку беспокойства о том, почему и зачем? Все эти взгляды должны были измениться, прежде чем была подготовлена почва для вынесения приговоров, связанных с лишением свободы. Культ человеческой личности должен был занять место старых культов религиозного поклонения Богу. Там, где еще минуту назад царила неограниченная власть государства и церкви, должен был властно утвердиться суверенитет личности и ее неотъемлемых прав.