М. А. Мирошникова полагает, что предмет авторского договора заказа имеет сложный характер и включает в себя как сам творческий результат, который должен быть создан автором, так и имущественные права на его использование, которые автор также обязан передать заказчику после создания произведения. Юридической целью договора является предоставление заказчику имущественных прав на творческий результат113.

Обращу внимание на мнение О. А. Рузаковой, считающей, что «правовая природа договора авторского заказа состоит в том, что такому договору, с одной стороны, присущи признаки договора о распоряжении исключительными правами, в результате которого передаются права на нематериальный объект, а с другой стороны, налицо признаки договора подряда, по которому исполнитель должен выполнить работу, а результат передать заказчику»114. При этом она подчеркивает, что передается не само произведение, а права на него.

На мой взгляд, эти мнения представляются правильными и заслуживают поддержки.

Таким образом, не боясь ошибиться, можно утверждать, что договор авторского заказа не может быть сведен ни к одному из видов договоров, поэтому должен быть признан договором особого рода (sui generis), обладающим самостоятельной правовой природой.

В поддержку сделанного вывода приведу мнение И. А. Зенина, который договор авторского заказа считает самостоятельным типом договора115.

При этом единое обязательство, возникающее из договора авторского заказа, на мой взгляд, состоит из трех разных простейших обязательств: 1) по созданию произведения; 2) по передаче материального носителя с воплощенным в нем произведением; 3) по передаче исключительного права (права использования произведения).

Как следствие, правовое регулирование договора авторского заказа должно осуществляться нормами, содержащимися в ст. 1234, 1235, 1286, 1287, 1288–1290, 1296 ГК РФ.

Из дефиниции договора авторского заказа следует, что он является консенсуальным, возмездным и взаимным. При этом, по моему мнению, договор является консенсуальным исходя из своей правовой природы116, а не по той причине, на которую указывают, например, Э. Гаврилов и К. Гаврилов: «Он относится к числу консенсуальных:

слово «обязуется» означает, что договор считается заключенным тогда, когда стороны согласовали предмет и другие условия договора»117.

Отмечу, что ряд авторов по этой же причине – за счет применения законодателем в определении договора слова «обязуется» считает авторские договоры консенсуальными (И. А. Зенин118, А.П. Сергеев119, Р.Ш. Рахматулина120).

На мой взгляд, в таком подходе видятся несообразности, ведь «в самом понятии реального договора заложено, что он связан с вещами, которые передаются в собственность или во владение»121, а договор авторского заказа связан с нематериальным объектом, поэтому он не может быть консенсуальным.

О позиции Э. П. Гаврилова я уже упоминал, но приведу еще его доводы в пользу консенсуальности всех «интеллектуальных» договоров: «В сфере интеллектуальных прав все охраняемые объекты являются нематериальными. Они не могут передаваться договорному партнеру, а поэтому все договоры в этой сфере должны считаться «консенсуальными»»122.

По этой причине не представляется возможным согласиться с доводом Е. А. Суханова при обосновании им консенсуальности договоров заказа, заключающимся в том, что «объект создается и передается заказчику уже после заключения договора»123.

Указанный довод вызывает возражение по той причине, что почему‐то оставлено без внимания то обстоятельство, что объект (идеальный) не может передаваться в силу его необоротоспособности ни до, ни после заключения договора.