По всей видимости, авторы имели в виду то обстоятельство, что в момент заключения договора авторского заказа произведение еще не существует, оно будет только создано, поэтому договор не может содержать условия договора об отчуждении исключительного права (лицензионного договора). Не думаю, что авторы полагают, что факт передачи заказчику созданного произведения является основанием изменения одного правоотношения – по созданию произведения в другое – по переходу исключительного права от одного лица к другому.

Возможно, авторы считают договор авторского заказа смешанным договором, тогда можно говорить о том, что после передачи произведения в едином правоотношении заканчивается обязательство по созданию произведения и вступает в действие обязательство по предоставлению права использования произведения (отчуждению исключительного права). Но в этом случае не происходит превращения одного вида договора в другой, а только разнесено по времени применение разных норм права (ст. 1288–1290 и ст. 1285 или ст. 1286 ГК РФ) к различным условиям одного договора – договора авторского заказа.

С приведенным мнением нельзя согласиться еще по той причине, что договор авторского заказа как правоотношение в момент его заключения до создания произведения должен уже содержать существенные условия либо договора об отчуждении исключительного права, либо лицензионного договора.

Обращу внимание на мнение В. Б. Исакова, который считает, что изменение двух элементов правоотношения (субъекта и объекта, объекта и содержания) по общему правилу влечет прекращение прежнего правоотношения и возникновение нового. Модификация одного из элементов лишь изменяет правоотношение108.

В рассматриваемом случае изменения в объекте и субъектах правоотношения нет, меняется только содержание, поэтому можно говорить об изменении правоотношения, возникшего из договора авторского заказа.

Таким образом, можно сделать вывод, что после создания произведения происходит не прекращение одного и возникновение другого правоотношения, а изменение существующего отношения за счет изменения содержания (прав и обязанностей сторон).

В литературе высказано мнение, что договор авторского заказа является самостоятельным договором.

В. А. Хохлов высказывает по этому вопросу небесспорное мнение, в соответствии с которым при отсутствии условий о распределении прав на созданное произведение следует исходить из прямого указания законодателя на то, что договор авторского заказа является самостоятельным договором о создании произведения в системе договоров части четвертой ГК РФ109.

Интерес представляет позиция С. С. Чапанова, который определяет договор заказа на создание результата интеллектуальной деятельности как договор, по которому одна сторона (исполнитель) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленный договором результат интеллектуальной деятельности на материальном носителе или в иной форме и передать исключительное право или предоставить право его использования, а заказчик обязуется уплатить за это определенную денежную сумму.

Предметом договора являются создание результата интеллектуальной деятельности и приобретение исключительного права на этот результат110.

В итоге С. С. Чапанов делает вывод, что такой договор должен быть признан законодателем как договор особого вида в сфере интеллектуальной собственности, включающий в себя отдельные подвиды таких договоров111.

Н. В. Щербак считает, что в качестве предмета авторского договора заказа «выступает обязанность автора создать произведение и передать исключительные (имущественные) права на него заказчику»