Л. В. Сорокина, отмечая такие черты договора авторского заказа, как (1) выполнение определенной работы по заданию заказчика, (2) передача прав на вещь заказчику, (3) срочный характер договора, делает вывод о единстве договора авторского заказа и договора подряда, представляющих собой разные виды договоров в группе договоров подрядного типа102. Однако при этом она правильно указывает на главный критерий, отграничивающий договор авторского заказа от договора подряда, – предмет договора: предметом договора подряда является создание вещи, авторского заказа – результата интеллектуального труда, не являющегося вещью, который по существу и не позволяет квалифицировать договор авторского заказа в качестве вида договора подряда.

Не спорю, что в договоре авторского заказа есть черты договора подряда, но, не вдаваясь в лишние споры, укажу лишь на то, что передачу права на вещь (материальный носитель произведения) заказчику нельзя признать существенной чертой договора авторского заказа, которой, по общему мнению, признается передача имущественного права на нематериальный объект (произведение), и поэтому договор авторского заказа нельзя отнести к группе договоров подрядного типа, понимая при этом под типом договоров «объединение гражданско-правовых договоров по совокупности признаков, которые выражают наиболее общие существенные черты отношений, опосредуемых данной группировкой»103.

Только в тех случаях, подчеркивает О. С. Иоффе, «когда договоры сходны как по лежащим в их основе материальным отношениям, так и по существенным условиям, объективно необходимым для возникновения обязательства, они соотносятся друг с другом не как типы, а как разновидности одного и того же договорного типа»104.

Поэтому договор авторского заказа и договор подряда не соотносятся как разновидности договоров подрядного типа.

Интерес представляет мнение Э. Гаврилова и К. Гаврилова о том, что «если договор авторского заказа предусматривает отчуждение заказчику исключительного права на произведение либо предоставление заказчику права использования произведения в определенных пределах, то после того, как произведение передано заказчику, договор авторского заказа продолжает свое действие, превращаясь либо в договор об отчуждении исключительного права на произведение, либо в лицензионный договор [курсив мой. – В.В.]»105.

Такую же позицию занимает Е. А. Суханов, который, совершенно справедливо отмечая, что по договору авторского заказа автор либо передает заказчику свое исключительное право на произведение, либо разрешает использовать его на определенных договором условиях, заключает, что «в первом случае договор авторского заказа становится договором об отчуждении исключительного права, а во втором – приобретает черты лицензионного договора»106.

Такой взгляд представляется небесспорным.

Возникает вопрос: каким образом после передачи произведения, точнее, после придания произведению объективной формы, происходит «превращение» договора авторского заказа в другой вид договора (об отчуждении исключительного права или лицензионный)?

Сложно согласиться с тем, что содержание договора авторского заказа будет различаться в разные периоды действия этого договора107: до момента создания произведения договор будет содержать условия договора авторского заказа, а после создания произведения – условия договора об отчуждении исключительного права (лицензионного договора).

Трудно вообразить, что после создания произведения существенные условия, например, лицензионного договора по своему усмотрению, помимо воли сторон договора появятся в договоре авторского заказа. Ведь правоотношение, которое сегодня общепринято определяется как общественное отношение, урегулированное нормами права, не может само по себе двигаться (от возникновения к прекращению) – для этого необходимо наступление юридических фактов.