Договоры заказа на создание произведений Вячеслав Витко
Предисловие
Мне захотелось сказать несколько слов о книге, посвященной договору заказа на создание произведений, написанной В. Витко.
Вопросы о договоре заказа, о взглядах на него, о понимании его правовой природы, бесспорно, являются важными с точки зрения как доктрины, так и практики. Ведь от правильного понимания природы этого договора прямо зависят, в частности, как показано в данной книге, вопросы налогообложения работ по созданию программного обеспечения.
Поэтому своевременным и полезным видится проведение исследования правовой природы договора заказа, результаты которого представлены в настоящем издании. Хочу особо выделить и отметить то, что работа отличается уважительным разбором мнений других исследователей, наличием собственных выводов, основанных на убеждениях.
Я довольно давно занимаюсь вопросами права интеллектуальной собственности и твердо надеюсь, что книга будет интересна читателям. Скажу о себе: я лично усмотрел в ней много интересных рассуждений автора, который старался добраться до сути отношений по созданию произведений.
Эдуард Петрович Гаврилов,
профессор кафедры гражданского и предпринимательского права Национального исследовательского университета Высшая школа экономики (НИУ ВШЭ), ординарный профессор НИУ ВШЭ, доктор юридических наук, профессор
Введение
Данное исследование не претендует на постановку и разрешение всех вопросов, связанных с выполнением работ по созданию программ для ЭВМ по договорам заказа, поскольку проблемы, касающиеся договоров заказа, весьма сложны и многогранны и требуют самостоятельного рассмотрения применительно к каждой их разновидности.
Поэтому мной сделана попытка определить юридическую природу договора заказа, а также рассмотреть вопросы налогообложения НДС работ по созданию программного обеспечения по договорам заказа.
Важность этого вопроса объясняется тем, что рынок так называемой заказной разработки программного обеспечения в России, являющийся составной частью рынка IT-услуг, составляет около 25% его объема. Приведу динамику рынка заказного программного обеспечения по годам (млн долл.) по данным IDC1: 2009 г. – 576,0; 2010 г. – 902,0; 2011 г. – 1610,0; 2012 г. – 1730,0; 2013 г. – 1848,0, из которой следует, что правильная юридическая квалификация договора заказа крайне важна в целях определения режима налогообложения НДС, в частности при выполнении работ по созданию программного обеспечения по договору заказа.
Автор признателен за любую конструктивную критику и замечания, которые будут способствовать пониманию природы исследуемых в работе договоров.
Особую благодарность автор выражает КСК групп и лично старшему партнеру компании Игорю Мариовичу Островскому за поддержку издания данной книги.
Глава 1. Договор авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ)
§ 1. Виды договоров на разработку программ для ЭВМ
Договоры, связанные с разработкой программ для ЭВМ (далее – программа, программное обеспечение, программный продукт), в соответствии с частью четвертой ГК РФ можно разделить на два основных типа:
1) договоры, предмет которых прямо предусматривает создание программ для ЭВМ:
– автором (ст. 1288 «Договор авторского заказа» ГК РФ);
– любым иным лицом, кроме автора (ст. 1296 «Произведения, созданные по заказу» ГК РФ);
2) договоры, предмет которых прямо не предусматривает создания программ для ЭВМ:
– при выполнении договора подряда либо договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ (ст. 1297 «Произведения, созданные при выполнении работ по договору» ГК РФ);
– по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд (ст. 1298 «Произведения науки, литературы и искусства, созданные по государственному или муниципальному контракту» ГК РФ).
Так, Е. А. Суханов договорные обязательства, направленные на создание объектов исключительных прав, делит на три группы:
1) «договоры заказа», т. е. договоры, по которым исполнитель обязуется создать соответствующий результат творческой деятельности по заданию заказчика (ст. 1288, 1296, 1463, 1372, 1431 ГК РФ);
2) государственные (муниципальные) контракты могут выступать в качестве договоров по созданию результатов творческой деятельности, поскольку в ходе исполнения могут быть созданы различные результаты творческой деятельности, относящиеся как к авторскому, так и к патентному праву. Названные контракты могут либо заключаться специально с целью создания соответствующего результата творческой деятельности, и их можно считать договорами государственного (муниципального) заказа, либо не преследовать такой цели;
3) охраняемые результаты могут быть созданы при выполнении работ по обычным договорам подряда, а также по договорам на проведение НИР и ОКР, которые прямо не предусматривали их создание. Объектами таких обязательств могут быть только результаты технического творчества: программы для ЭВМ; топологии ИМС; изобретения, полезные модели и промышленные образцы; различные ноу-хау2.
В настоящей работе мной будет рассмотрена правовая природа договора авторского заказа и договора заказа, не имеющая в юридической литературе и судебной практике однозначного толкования. Также будут исследованы договоры подряда и договоры на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, государственные (муниципальные) контракты в качестве договоров по созданию результатов творческой деятельности.
§ 2. Договор авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ)
В части четвертой ГК РФ, осуществляющей правовое регулирование отношений в сфере интеллектуальной собственности, выделяются две разновидности договора заказа: договор авторского заказа (ст. 1288) и договор заказа на создание произведения (ст. 1296).
В отношении этих договоров в доктрине отсутствует единство взглядов на их правовую природу, состав существенных условий, включая предмет договоров.
Проблема правовой квалификации договора авторского заказа не была разрешена в период действия Закона РФ от 9 июля 1993 г. № 5351‐I «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон об авторском праве).
Как отмечал В. Погуляев, «количество вопросов, возникающих в связи с заключением договоров заказа на создание произведений…
все больше нарастает, что порождает потребность в их исследовании и подробном разъяснении»3.
Законодатель в п. 1 ст. 33 Закона об авторском праве указал, что «по авторскому договору заказа автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику», из чего можно заключить, что предметом договора являются создание произведения и передача его заказчику.
Какие точки зрения на предмет договора были представлены в доктрине в период действия Закона об авторском праве?
По мнению ряда авторов, предметом договора авторского заказа являются создание произведения и передача его заказчику без передачи права использования произведения (исключительных прав на него).
Так, С. П. Гришаев отмечал, что «спорным является вопрос о том, относятся ли к предмету договора конкретные права, передаваемые автором, либо само произведение»4.
По мнению В. Погуляева, из нормы, установленной п. 1 ст. 33 Закона об авторском праве, следует, что результатом работы является созданное произведение, которое и должно быть передано автором заказчику5.
Л. Максимова также считала, что предметом договора авторского заказа являются произведение, результат выполненной работы6.
Более того, по ее мнению, при заключении договора авторского заказа у автора в силу закона не возникает обязанности передать права на использование создаваемого произведения заказчику7. В итоге Л. Максимова приходила к выводу о том, что, передавая право собственности на произведение (материальный объект, в котором произведение выражено), автор не передает тем самым и права на его использование8, т. е. по договору авторского заказа «заказчик может обладать произведением, но не вправе его использовать»9.
Эту точку зрения поддерживал В. Погуляев, который указывал на ошибочность мнения, согласно которому «передача автором готового произведения автоматически влечет за собой и передачу исключительных прав на его использование заказчику»10.
По его мнению, «в контексте п. 1 ст. 33 Закона имеется в виду передача произведения как материального объекта (например, рукопись, эскиз, фотография и т. д.) заказчику. Исключительные же права на произведение остаются за автором [курсив мой. – В.В.]»11.
Как следствие, В. Погуляев приходил к следующему выводу: «Чтобы использовать созданное по договору заказа произведение, заказчику до начала использования необходимо получить разрешение автора (заключить авторский договор). В противном случае использование будет незаконным»12.
Л. Максимова приводила такой аргумент: «Поскольку предметом авторского договора не могут быть права на использование произведения, которое автор может создать в будущем, предметом договора заказа на создание произведения не могут быть одновременно и права на создаваемое в рамках этого договора произведение, так как оно еще не создано [курсив мой. – В.В.]»13.
Р. Ш. Рахматулина, основываясь на норме п. 5 ст. 31 Закона об авторском праве, также считала, что предметом авторского договора заказа «не могут быть права на использование произведения, не известные на момент заключения договора»
