Этот пробел восполнил Конституционный суд РФ, который 14 мая 2015 г. вынес отказное определение153, однако важные для дела выводы сформулировал:

1. ФАС вправе проводить внеплановые проверки без возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

2. Однако такие проверки могут быть проведены только при наличии достаточных оснований, к которым относятся, в частности, поступление из государственных органов, органов МСУ материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства; заявление юридического или физического лица, сообщение СМИ, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства; обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства (пункты 1, 2 и 3 части 4 статьи 25.1, пункты 1—4 части 2 статьи 39 №135-ФЗ).

3. Реализация предоставленных антимонопольным органам полномочий по проведению внеплановых проверок нормативно увязана с соблюдением установленных 135-ФЗ требований, служащих гарантиями прав и законных интересов хозяйствующих субъектов от произвольного правоприменения.

4. Законодательно установленное право антимонопольного органа на получение информации и корреспондирующая ему обязанность указанных лиц ее представить по требованию данного органа в соответствии с возложенными на него полномочиями не означает произвольный характер действий должностных лиц антимонопольного органа по истребованию данных сведений; такие действия в любом случае прямо ограничены пределами нормативно установленных полномочий органа государственной власти – они обусловливаются необходимостью осуществления возложенных на него задач и функций, а само требование о представлении сведений должно быть мотивированным.

Преследование российских предпринимателей с помощью уголовного кодекса давно стала притчей во языцех. Уголовное преследование применяется зачастую не для того, чтобы наказать мошенников, которых в России немало, а для передела собственности, расправы над конкурентами. В «лихие 90-е» споры хозяйствующих субъектов решались зачастую на криминальных разборках с участием «крыш». Теперь конкурентов не убивают, его можно «заказать» силовикам и на него будет возбуждено уголовное дело. Общество несомненно стало гуманнее – прогресс очевиден. Правда, все работники силовых структур сами могут выступать участниками делового оборота и хозяйственных споров.

Этой проблеме постоянное внимание уделяет уполномоченный по защите прав предпринимателей Б. Ю. Титов, пытаясь добиться хотя бы смягчения «предпринимательских» статей УК. Нам же удалось отменить целый состав и существенно смягчит второй.

При этом ФАС не просто сопротивлялась принятию либерализационых норм в УК РФ, а изначально хотела ужесточить уголовную ответственность. В апреле 2013 г. служба представила свой проект поправок в УК РФ, по которому уголовно наказуемым мог стать любой устный договор, который даже необязательно ограничивал бы конкуренцию. Ситуацию удалось переломить после неоднократных обращений, многочисленных публикаций в СМИ и бурных дискуссий.

Лишение свободы за нарушение антимонопольного законодательства была введена «вторым антимонопольным пакетом» в 2009 г. Следует отметить, что и бизнес-и экспертное сообщество неоднократно высказывались резко против внесения изменений статьи 178 УК РФ. Однако поправки были приняты без учета их мнения, и без широкого общественного обсуждения. Результат: за 2010—2012 гг. МВД России было возбуждено 18 уголовных дел, ответчиками выступали почти исключительно предприятия МСП. На улучшение ситуации с конкуренцией в стране никакого положительного влияния это не оказало.