Проект ФАС менял действующую редакцию ст. 178 УК РФ, согласно которой преступлением являются соглашения между субъектами – конкурентами. Проект исключал этот квалифицирующий признак, преступлением является заключение соглашения между любыми лицами – как конкурентами, так и не конкурентами. Новая формулировка существенно расширяет круг соглашений, которые могут быть квалифицированы как преступление. В пояснительной записке к законопроекту нет обоснования для расширения круга правоотношений, попадающих под действие ст. 178 УК РФ.

Ст. 11 №135-ФЗ содержала определение картеля: «Признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к…». Таким образом, ст. 11 выводила определение «картель», через определение «субъекты-конкуренты». Под субъектами конкурентами закон понимает лиц, осуществляющих продажу товаров на одном товарном рынке. Такими субъектами, работающими на одном товарном рынке, то есть, субъектами-конкурентами антимонопольный орган считает, например, производителя товара и оптового покупателя этого товара – лиц, которые заключают исключительно «вертикальные» соглашения – договоры поставки. Доводы антимонопольного органа при квалификации договора поставки по ч. 1 ст. 11 №135-ФЗ как картельного соглашения заключались в том, что производитель товара осуществляет деятельность на рынке «оптовой реализации продукции» и оптовый покупатель товара при последующей перепродаже тоже действует на рынке «оптовой реализации товара». Далее следовал вывод со ссылкой на ч. 1 ст. 11 №135-ФЗ, что рассматриваемые отношения поставки есть картель – как соглашения между хозяйствующими субъектами – конкурентами, то есть, между субъектами, действующими на одном товарном рынке.

В качестве примера следует привести материала дела А79—9164/2010. Таким образом, действующая формулировка картеля, закрепленного в ст. 11 №135-ФЗ позволяет ФАС формально, в нарушение экономической логики, относить к картелю договоры поставки, которые по сути являются вертикальными соглашениями как соглашения между лицами, действующими на одном товарном рынке.

Сохранение в ст. 178 УК РФ такой квалифицирующий признак преступления как заключение соглашения между субъектами-конкурентами обоснованно, а предложенные ФАС поправки могли необоснованно ухудшить положение бизнеса и расширить применение ст. 178 УК РФ к социально неопасным правоотношениям. В обоснование своей позиции мы указывали следующее:

1. Существуют и общие риски практики уголовных дел экономической направленности. Для хозяйствующих субъектов вовлечение в уголовное судопроизводство чревато значительными разрушительными последствиями, так как помимо ограничений личных прав и свобод физических лиц, в отношении которых осуществляется уголовное преследование, оказывается непосредственное влияние на предпринимательскую деятельность предприятия, которое может привести к банкротству компании, потере деловой репутации, торговых связей и положения на рынке. Для предпринимателя даже кратковременное ограничение возможности передвижения или распоряжения активами может повлечь необратимые последствия в виде сбоя налаженных отношений с партнерами, невыполнения обязательств по сделке, возникновению серьезных штрафов и пеней и т. п.

Даже в случае прекращения уголовного преследования по реабилитирующим основаниям восстановить положение компании, существовавшее до момента необоснованного уголовного преследования, удается редко, а чаще всего бизнес под определенным брендом («именем») приходится закрывать. Существующий в уголовном и гражданском судопроизводстве механизм реабилитации, восстанавливающий права и свободы лица, незаконно или необоснованно подвергнутого уголовному преследованию, и возмещения причиненного ему вреда представляется сложным с точки зрения доказывания предпринимателем понесенных убытков и упущенной выгоды, в связи с чем не имеющим широкой практики применения.