Поправки ФАС предполагали введение санкций за заключение… соглашения (картеля) или неоднократное злоупотребление доминирующим положением, т.е. сами факты совершения антиконкурентных действий, безотносительно к тому, привели ли они к каким-то негативным социально-экономическим последствиям, или нет.

Это противоречило общим понятием о преступлении. Согласно п. 1 ст. 14 УК РФ, преступлением может быть признано только деяние, обладающее признаком общественной опасности; нарушение же одной только «буквы» №135-ФЗ, реально наступивших негативных последствий которого для конкуренции не установлено, никакой общественной опасности в себе не несет. Но именно степень общественной опасности преступления является мерой, в соответствии с которой назначаются наказания за совершение преступлений (п. 1 ст. 15 УК РФ). Если деяние не несет в себе общественной опасности или эта общественная опасность не установлена (не доказана), то назначать наказание неправомерно.

Проект ФАС менял действующую редакцию ст. 178 УК РФ, согласно которой преступлением являются соглашения между субъектами – конкурентами. Проект исключал этот квалифицирующий признак, преступлением является заключение соглашения между любыми лицами – как конкурентами, так и не конкурентами. Новая формулировка существенно расширяла круг соглашений, которые могут быть квалифицированы как преступление. В пояснительной записке к законопроекту ФАС нет обоснования для расширения круга правоотношений, попадающих под действие ст. 178 УК РФ.

В целом, негативные изменения проекта ФАС по сравнению с предыдущей редакцией ст. 178 УК:

1) Принципиально менялась объективная сторона нарушения- Проект исключал основной квалифицирующий признак преступления по ст. 178 УК РФ – ограничение конкуренции.

2) Существенно расширялся круг правоотношений, который будет квалифицироваться как преступление, целью поправок является применение ст. 178 УК РФ не только к соглашениям между хозяйствующими субъектами-конкурентами, но и к любым другим соглашениям.

В соответствии с проектом ФАС, преступление – это соглашение, которое запрещено антимонопольным законодательством. Из анализа ст. 11 №135-ФЗ следует, что абсолютное большинство составов, которое запрещено, не требует доказывания ограничения конкуренции, а предполагает его (ч. 1, ч. 2, ч. 5 ст. 11 №135-ФЗ), однако вменение правонарушения требует четкого установления объективной стороны правонарушения. Это порождает уже широко известную проблему, когда ФАС формально применяет нормы закона и при рассмотрении дел по ст. 11 №135-ФЗ вменяет заключение антиконкурентного соглашения без анализа рынка, без оценки конкурентной среды, в отсутствие оценки действительного влияния на конкуренцию рассматриваемых соглашений. А самое главное, без действительного установления объективной стороны правонарушения.

Обозначенная проблема формального и, нередко, необоснованного применения ст. 11 №135-ФЗ известна и бизнесу, и судьям. Поэтому мы считали принципиально важным сохранить в ст. 178 УК РФ такой квалифицирующий признак преступления как ограничение, устранение или недопущение конкуренции. Исключения этого квалифицирующего признака из состава преступления существенно ухудшили бы положение предпринимателей по сравнению с действующей редакцией, что привело бы к необоснованному применению уголовного наказания. Представляется, что при квалификации соглашения как преступления, необходимо устанавливать и доказывать, что оно привело к ограничению конкуренции. Это позволяет не применять ст. 178 УК к обычным договорам поставки, другим вертикальным и горизонтальным соглашениям, которые не имели влияния на конкуренцию, но формально могли попадать под антимонопольные запреты.