В гражданском праве деятельность законодателя ограничилась почти одним изданием XII таблиц. После того выступило опять казуальное творчество в суде, лишь прикрывавшее себя авторитетом законодателя.

Стало быть, на самом деле путь, которым создавалось гражданское право, не изменился, особенно сравнительно с тем, каков он был прежде, до издания XII таблиц. По-прежнему суд был главным источником правового порядка[25].

К древнейшему пласту римского права относятся нормы о грубом злоупотреблении отцовской властью и тяжком оскорблении отца, об осквернении культа, святынь или могил (славянское слово «кощунство» как раз отражает смысл этого преступления), о нарушении гостеприимства (hospitium), нормы сакрального права. Нарушение этих институтов считалось nefas (недозволенным, кощунственным действием, злодеянием, грехом). Позже римские юристы верно определили связь между человеческими и божественными делами (об этой связи забыли и сознательно ее проигнорировали те, кто в 1917 г. совершали революцию в России и вскоре начали ее дехристианизацию): «Nunquam res humanae prospere succedunt ubi negliguntur divinae» (человеческие дела никогда не процветают, когда божественные находятся в пренебрежении).

Создателями, хранителями и традентами этих предписаний были жрецы-понтифики, которые образовывали коллегию. Они ревностно оберегали свои записи и книги от доступа к ним непосвященных соплеменников. «Предание повествует, что понтифики скрыли право от народа и в конце концов навлекли на себя его справедливое негодование. Календарь и формулы были исключительным достоянием понтификов; только они знали с точностью, по каким дням происходит суд и какую именно формулу следует употребить в каждом данном случае. Обладание формулами было обладанием всем правом. У народа не было ясных правовых идей, помимо тех, которые были сформулированы понтификами, идеи же последних выражались в формулах; формулы были воплощением идей; кто не знал формул, тот вообще не имел ясного знания права»[26]. Это явление было характерно едва ли не для всех обществ древности, и за пределами Европы ярче всего оно проявилось в еврейском праве.

Чуть позже первые юристы Рима стали обозначать нравы седой старины как «нравы предков» (mores majorum). Они стали образцом для последующих поколений создателей норм и институтов римского права (cura prodigi, donatio inter virum ex uxorem, jus constitutum).

С V в. до н. э. за общественной нравственностью римлян стали надзирать цензоры. Цицерон называл jus consuetudinis обычным правом. Первый император Рима Октавиан Август в своих «Деяниях» (Res gestae. 8) с гордостью писал о возвращенных им нравах далекой старины: «Legibus novis me auctore latis multa exempla majorum exolescentia jam ex nostro saeculo reduxi et ipse multarum rerum exempla imitanda posteris tradidi».

Еще с царского времени одним из источников права становятся законы (lex, leges (pluralis)). Leges publicae формально выражали суверенитет римского народа. Римская правовая традиция содержит богатый дефиниционный и дидактический материал о сущности и разносторонних связях закона и материальной действительности, а также опыта прошлого. Цицерон возводил начала законодательства к необходимости поиска справедливости в лице избираемого правителя: «...но так как это им не удавалось, то были придуманы законы, дабы они со всеми людьми всегда говорили одним и тем же языком» (De offic. II. 12.42)[27]. «Закон – это общее предписание, совет опытных мужей, обуздание преступлений, совершаемых произвольно или по незнанию, а также общая клятва государства», – так определял его сущность Папиниан (D. I. 3.1). Гай определял закон как то, что народ приказывает а также устанавливает: «Lex est, quod populus jubet atque constituit». «