С.А. Муромцев высказал верное суждение о первоисточнике римского права: «Сделка служит в это время настоящим „источником“ права, в ней формулируется юридическая норма – только не сразу, а путем последовательной разработки ряда случаев. Одинаковые сделки повторяются, повторяются одинаковые решения, образуется сила прецедента и складывается обычное право. Будучи повторена в сотый или тысячный раз, сделка не создает новую норму, но лишь применяет норму, сложившуюся прежде при ее же содействии, а теперь перешедшую в обычай. Незаметно в каждой новой сделке что-либо новое может присоединяться к старому, и тогда сделка выступает в качестве средства, которое видоизменяет обычай»[22].

Цицерон полагал, что «…источником права является природа»[23]. Модестин (D. I. 3.40) замечательно выразил мысль о первоисточниках права: «Все право делает или соглашение, или устанавливает необходимость, или утверждает обычай» (Omnis jus aut consensus fecit aut necessitas constituit aut firmavit consuetudo).

Классический перечень и характеристику источников римского права приводит автор одного из лучших античных учебников по праву, юрист II в. Гай (Institut. I. 2–7: legendum est). Он перечисляет: законы (leges), плебисциты (plebisciti), решения сената (senatusconsulta), конституции принцепсов (constitutiones principum), эдикты должностных лиц (edicta eorum, qui jus edicendi habent), ответы знатоков права (responsa prudentium).

По естественным причинам Гай не называет появившийся с IV в. новый источник римского права – кодексы. Обычай, выходивший тогда из употребления, Гай обходит молчанием.

Множество примеров прямого действия норм римского права встречается в прозаических произведениях авторов периода раннеклассического права[24]. На первое место среди них смело можно поставить переписку Марка Туллия Цицерона, особенно «Письма Плиния Младшего» (62–113 гг.), а также «Сравнительные жизнеописания» беотийца Плутарха, творчество Сенеки (Младшего), «Жизнь двенадцати Цезарей» Гая Светония Транквилла и ее своеобразное продолжение в «Писателях Истории Августов» (Scriptores Historiae Augustae), «Анналы» Публия Корнелия Тацита, поэтическое творчество Марциала, Ювенала.

Обычаи (mores) представляли собой совокупность этических правил древнейшего римского общества. Они признавались всеми его членами, хотя и не имели обязательную юридическую силу.

Ульпиан так говорил об их сущности: «Нравы есть молча признаваемое согласие народа, подтвержденное древним обычаем» («Mores sunt tacitus consensus populi longa consuetudine inveteratus»). Обычай истинно древний следует сохранять («Mos retinendus est fidelissimae vetustatis»).

В ту до– и раннегосударственную эпоху нормы морали, обычаи были тесно связаны с религиозными предписаниями и образовывали единую доправовую культуру неписаного права (jus non scriptum). В древнейшее время юридическая сделка, судебное решение и обычное право исчерпывали собой круг «источников права», хотя исконным источником всякого права вовсе не заслуженно считается сила.

Обычное право создавалось первыми двумя источниками и само заметно влияло на их «производительность». Древнему миру не был известен принцип разделения властей, и долгое время судебное решение представляло собой акт непосредственного формулирования правовых норм: законодательная деятельность сливалась с судебной. Появление самостоятельных законов, изданных народом, нисколько не уменьшило de facto власти судебных органов и их возможность господствовать в области объективного права. Несмотря на издававшиеся специальные законодательные акты, в Риме главное участие в формулировании гражданского права выпало все-таки на долю представителя судебной власти – претора – и окружавших его юристов.