Если занять позицию охранительной концепции факультативного обязательства, то в рассмотренной нами ситуации у кредитора появляется право требовать от должника предоставления факультативного исполнения, что очевидно приведет к возможности злоупотребления со стороны кредитора.

Как представляется, в данной ситуации должник не будет использовать свое право на замену исполнения, что приведет к прекращению факультативного обязательства из-за невозможности исполнения. Таким образом, в рассмотренной ситуации факультативное обязательство будет направлено на выполнение функции защиты добросовестной стороны обязательства.

В-четвертых, должник не может предоставить основное исполнение, так как оно стало невозможным по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает.

Исследование этого случая представляет особую сложность, поскольку возникает очевидный вопрос: каковы права и обязанности сторон факультативного обязательства в указанной ситуации? Полагаем, что в возмездных обязательствах, когда кредитор «оплатил» основное исполнение, после чего возникла невозможность такого исполнения по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не несет ответственности, у должника возникает неосновательное обогащение и ему более выгодно предоставить кредитору факультативное исполнение, чем быть должником в кондикционном обязательстве.

Если же аналогичная ситуация возникает в безвозмездных обязательствах, в которых должник не получает встречного предоставления, то факультативное обязательство прекращается из-за невозможности исполнения.

В четвертой ситуации, как представляется, факультативное обязательство направлено на выполнение функции поддержания баланса интересов кредитора и должника.

Как верно указала Т.В. Шершень, «предоставляя свободу выбора посредством диспозитивного регулирования варианта поведения участников гражданского оборота, гражданское право должно учитывать баланс возможностей по реализации интереса»[95].

Под балансом интересов сторон А.Ф. Пьянкова предлагает понимать «состояние правоотношения, в котором права и обязанности сторон соразмерны и стороны имеют равные возможности для реализации своих законных интересов»[96]. Считаем, что данное определение вполне отражает сущность функции баланса интересов кредитора и должника применительно к конструкции факультативного обязательства.

Важно отметить, что предложенный нами перечень функций, на выполнение которых направлено факультативное обязательство, в определенной степени носит условный характер, так как в действительности все функции взаимосвязаны и взаимодействуют между собой.

Резюмируем вышеизложенное. С учетом поддерживаемой нами функциональной концепции факультативное обязательство направлено на выполнение следующих функций:

в период возникновения факультативного обязательства – 1) надлежащее исполнение обязательства и 2) исполнение обязательства в натуре;

в период изменения факультативного обязательства, когда должник намерен приступить к факультативному исполнению, – 3) гарантийная;

в период исполнения факультативного обязательства – 4) заранее приобретенное право на отказ от предоставления основного исполнения путем предоставления факультативного исполнения; 5) приобретение права на освобождение от основного исполнения; 6) защита добросовестной стороны обязательства и 7) поддержание баланса интересов кредитора и должника.

Родовой признак факультативного обязательства

На протяжении длительного времени серьезной законодательной преградой признания факультативных обязательств являлось отсутствие их легального определения в тексте ГК РФ.