Второе. Важнейшим принципом романо-германской системы было и остается господство закона в правовой жизни государства. Как отмечает В.И. Леушин, обращению к закону как лучшему способу найти справедливое решение способствует ряд факторов: «Повышение роли государства в обществе; возросшее значение законодателя в общественном прогрессе; закон – лучший технический способ установления четких норм; “писаное право” представляет собой иерархическую и скоординированную систему»[22]. Хотелось бы отметить и обратную связь: господство закона поддерживает и повышает значимость государства, в частности его законодательных органов. К тому же в странах романо-германской системы правовая наука играет важную роль в законотворчестве, так как именно усилиями ученых разрабатываются законопроекты. Функция науки перерастает простое комментирование действующего закона и практики его реализации.

В странах семьи общего права процветает судебный прецедент, процессуальные нормы создавались и создаются судьями при вынесении решений по конкретным делам. В отличие от судей стран романо-германской системы права судья страны общего права «примеряет» конкретное дело не к правилам действующей нормы права, а к существующим сходным судебным прецедентам. В настоящее время в Англии насчитывается около 800 тыс. судебных прецедентов и каждый год прибавляется примерно по 20 тыс. новых, что составляет 300 сборников по внутреннему и европейскому праву[23].

Американский прецедент более подвижен, чем английский. Так, Верховный Суд США и верховные суды штатов не связаны своими прецедентами. Нет формальных запретов на внесение изменений в ранее принятые решения или на отказ от прецедента. При рассмотрении конкретного дела суд вправе переоценить факты применяемого прецедента, отнесенные к основным обстоятельствам.

В настоящее время в качестве источников английского и американского права выступают и законодательные акты. По мнению некоторых авторов, Верховный Суд США напоминает скорее законодательный, чем правоприменительный орган, особенно когда создаваемая им норма распространяется не на рассматриваемое дело, а на дела, которые могут возникнуть в будущем. Несмотря на указанные отличия, американское право принадлежит к системе стран общего права.

Между судебным прецедентом и сложившейся судебной практикой нельзя ставить знак равенства. Прецедент, в отличие от судебной практики, т. е. суммарного результата рассмотрения конкретных дел, создается отдельно вынесенным судебным решением, которое вправе принимать лишь высшие судебные инстанции. Так, в Англии решения палаты лордов обязательны для всех судов[24], решения Апелляционного суда – для данного и нижестоящих судов. Нормы, содержащиеся в прецедентах, могут выполнять двоякую роль: формулировать положения, которых нет в нормативных актах, толковать и разъяснять статьи действующего права.

Судебный прецедент – интересный феномен, обеспечивающий, по мнению американских юристов, эффективность, предсказуемость и единообразие судебной практики. Эффективность выражается в быстроте вынесения решения на основе рассмотренных ранее аналогичных дел. Предсказуемость проявляется двояко: знание существующих прецедентов позволяет или сократить количество рассматриваемых дел в суде (ибо ясен исход дел) или разработать в соответствии с предыдущими прецедентами правовой фундамент дела. Единообразие означает один и тот же подход к аналогичным делам на основе прецедента.

С такой оценкой прецедента можно и поспорить, так как ни норма права, ни норма прецедента не могут предусмотреть всех перипетий конкретного судебного дела. Каждое дело своеобразно и в той или иной степени будет отличаться от модели и законодательного и прецедентного положения. Однако нельзя отрицать и значение прецедента, способного урегулировать пробел в праве или законе значительно оперативнее, чем нормативный акт.