Законодательство как источник права постепенно занимает более важное, чем ранее, место в правовой жизни стран системы общего права, однако прецедент продолжает играть в ней главенствующую роль. Наличие судебного прецедента реально ставит в один ряд законодательную, исполнительную и судебную власти, каждая из которых уполномочена принимать акты, служащие источниками права.

Интересно, что современное правовое регулирование процесса рассмотрения дел в судах, хотя и закреплено на уровне закона, разрабатывалось судьями. Например, в Англии законы об отправлении правосудия разрабатывались специально созданными для этого комитетами, в которые наряду с другими субъектами входили и судьи. Подобное соотношение судебной практики и законодательства меняет и роль правовой науки. Научные работы строятся на подробном анализе существующих прецедентов, что практически делает их комментариями к судебной практике, которыми руководствуются и судьи. Многие трактаты часто цитируются в судах, несмотря на давность написания. Большое количество книг пишется судьями. Особое положение судебных прецедентов повлияло и на содержание учебной литературы, обусловило издание книг, в которых обобщаются судебные дела и дается их критический анализ (case books)[25]. В то же время немало концептуальных работ, положенных в основу доказательственного права.

Доказательственное право двух правовых систем отражает различное соотношение законодательных и прецедентных источников. Можно сказать, что доказательственное право в системе общего права более мобильно, так как открывает возможности для судебного творчества. Например, судебный эксперимент как процессуальное действие не закреплено в нормах ни российского, ни американского гражданского процессуального права. В российском гражданском процессе судья не допустит проведения эксперимента, потому что такое средство доказывания не предусмотрено в законе. В американских судах это возможно.

Нельзя не отметить и то, что разграничение доказательственного права и гражданского процесса – характерная черта общего права.

Система права с наличием судебного и административного прецедента быстрее реагирует на изменяющуюся реальность, чем законодательство в силу громоздкой процедуры принятия нормативных актов. Однако, не идеализируя прецедент и не рассматривая его как панацею от всех бед, важно, что доказательственное право, существуя в определенной правовой системе, не может развиваться вопреки ей. В романо-германской правовой системе существует нормативное урегулирование доказательств и доказывания. В системе общего права определенные судебные инстанции могут сами создавать прецедентные предписания.

Третье. Важнейшим средством юридической техники романо-германской системы права является кодификация. Как правило, основной источник отрасли права – соответствующий кодекс. Нормы кодексов разрабатываются не при вынесении решений по конкретным делам, а потому они абстрактны и рассчитаны на неоднократное применение. В начале XIX в. было принято пять кодексов Наполеона. Гражданский кодекс Наполеона 1804 г. действовал не только во Франции, но и в Бельгии, Голландии, Польше, Италии, Люксембурге. Несколько позже кодификационная работа была проведена в Германии, Швейцарии, Испании и других странах. Своеобразен опыт кодификации в Португалии, где кроме Гражданского процессуального был принят Торговый процессуальный кодекс, не известный другим государствам[26].

Всегда считалось, что для стран системы общего права не характерна кодификация. Даже если и имеются кодексы, они носят иной характер, чем кодексы стран романо-германской системы права. Так, во многих штатах США существуют гражданские и гражданские процессуальные кодексы, но они представляют собой результат консолидации права, что и отличает их от европейских кодексов. В результате проводимой в Великобритании процессуальной реформы приняты Правила гражданского судопроизводства (1998 г.), которые названы кодексом. По уровню использованной юридической техники указанные Правила гражданского судопроизводства очень близки кодификации.