Так называемое «конструктивное намерение» – понятие весьма условное и неопределенное. Дж. Самаха в одном месте своей книги пишет, что «конструктивное намерение» применяется к случаям, когда деятель причиняет вред больший, чем тот, который замышлялся или ожидался.[387] А в другом – что это намерение, когда деятель не намеревался причинить какой-либо вред, но должен был знать, что его поведением создается большой риск причинения вреда.[388] Несколько более определенно высказывается У. Лафейв: применением «конструктивного намерения» прежде всего «утверждается, что намерение требуется для всех преступлений, и затем – что такое намерение может быть выведено из неосторожности или небрежности».[389] Таким образом, даже неосознание деятелем возможности (риска) наступления вредных последствий своего поведения может быть признано намерением. Каким-то утешением, снижающим порочность подобного подхода к трактовке намерения, может служить то обстоятельство, что суды в последние годы прибегают к ней довольно редко. В связи с этим Лафейв пишет: было бы проще, если бы суды просто признали, что для совершения некоторых преступлений намерения не требуется, достаточно неосторожности или небрежности.[390]

Нередко в штатах, особенно в тех, где уголовное законодательство в области института вины не испытало влияния Примерного УК, в судебной практике возникает вопрос: в чем отличие уголовно наказуемой небрежности от гражданско-правовой? Более или менее четкого ответа на него там найти невозможно. Вряд ли можно считать удовлетворительным решением и часто провозглашаемая судами такого рода сентенция: обвинение должно доказать, что имело место более чем простое отклонение от стандарта внимательности (заботливости), которое составило бы гражданско-правовую небрежность.[391]Другой пример: Верховный суд штата Аляска в одном из своих последних решений по данному вопросу (1997 г.) указал, что стандарт преступной небрежности требует установления «настолько грубой небрежности, которая заслужила бы не только возмещения ущерба, но и наказания».[392] Но что такое «грубая небрежность» (терминология, нередко используемая в статутах и судебной практике) – не совсем понятно. Тем более, что тот же суд отметил: подавляющее большинство юрисдикций (штатов) признают преступлениями деяния, «основанные на обычной небрежности».[393] Из сказанного можно сделать общий вывод: решение вопроса о том, является ли деяние, совершенное по небрежности, преступлением или гражданским правонарушением, зависит от усмотрения суда.

Иногда статуты и суды по существу определяют преступную небрежность как неосторожность.[394] Это, по-видимому, делается для того, чтобы подчеркнуть, что такая небрежность более чем гражданско-правовая. Но в этом случае стираются различия между небрежностью и неосторожностью. А это чревато серьезными последствиями, так как, например, убийство по неосторожности в принципе карается строже, чем по небрежности.[395]

Американские ученые справедливо полагают, что лучшим решением проблемы устранения путаницы и неопределенности в области института вины, в частности в отношении небрежности, было бы следование рекомендациям Примерного УК.

Наконец, необходимо отметить, что уголовному праву стран англосаксонской системы права, в том числе американскому, известна такая специфическая и архаическая форма mens rea, как злобность (злостность), или злой умысел (malice). Она встречается в уголовном законодательстве штатов, которое не было реформировано, и в Федеральном УК (раздел 18 СЗ). В УК Калифорнии (п. 4 ст. 7) злой умысел объясняется как желание досадить или причинить вред другому лицу либо как намерение (совершить противоправное действие), установленное представленными доказательствами или в силу презумпции закона (права). Большой круг преступлений там охватывается понятием «злоумышленное причинение вреда» (титул 14): от вандализма, убийства животных