Но подобный спор воспринимается не только у новых авторов – у римских юристов также встречаются весьма разные мнения (как среди школ, так и среди отдельных юристов)[263]. В частности, отдельные юристы высказывают крайние мнения, т. е. то безусловное утверждение, то безусловное отрицание обязанности возмещения убытков. Последующие великие юристы пытались свести эти крайности к справедливому примирению.

Вышеназванные ограничения касаются двух пунктов: возмещение, как утверждают, должно быть зависимым от того, продал бы истец вещь, если бы она не погибла, равно как и от того, произошла бы наступившая ныне гибель и в том случае, если бы истец завладел вещью ранее. Оба ограничения утверждают то отдельно, то связанно. В обоих, наконец, все зависит еще от того, какая из сторон должна доказывать существование или отсутствие обоих фактических условий. Я оставлю пока эти вопросы без ответа и вернусь к ним только в конце настоящего исследования.

I. В случае личных исков решающим моментом является просрочка, и об этом в случае следующих отдельных исков имеются прямые предписания.

А. В случае стипуляции во многих фрагментах, не вызывающих сомнений, встречается безусловное высказывание, что начиная с просрочки, т. е. еще до любого правового спора, случайная гибель обещанной вещи обязывает должника к возмещению[264]. Полное предназначение этого правила выражается в его противоположности правовому состоянию, которое существует до просрочки в результате просто заключенного договора. В этот промежуток времени ответчик несет ответственность только за такую гибель вещи, которая происходит вследствие его намерения или небрежных действий (не вследствие простого бездействия)[265].

В. Точно такой же принцип безусловной обязанности должен действовать при всех обязательствах (даже без стипуляции), которые связаны с иском о dare oportere (с кондикцией)[266]. То, что вор начиная с момента кражи, вследствие которой он всегда попадает в состоянии просрочки, обязан возместить случайную гибель украденной вещи, поскольку против него действует condictio furtiva о dare oportere[267], представляет собой чистое применение этого правила.

С. В случае договора купли-продажи за случайную гибель проданной вещи также отвечает продавец[268].

D. Наконец, это же правило упоминается и в случае легатов, когда наследник виновен в просрочке во время случайной гибели вещи[269].

Не требует доказательства, что во всех этих случаях должник тем более обязан возмещать, если гибель спорной вещи наступает вследствие его culpa, а не случайно.

В качестве основания этой строгой обязанности, вызванной просрочкой, в одном из приведенных фрагментов называют то обстоятельство, что вследствие просрочки (т. е. вследствие сознательного нарушения права) правомочное лицо лишается любой возможности продать вещь, благодаря чему оно защитило бы себя от всякой утраты[270].

Итак, если эту строгую обязанность следует утверждать начиная с просрочки, то она тем более едва ли будет вызывать сомнение в большинстве относящихся сюда случаев, когда (при отсутствии необходимости доказывать предшествующую просрочку) в правовом споре дело доходит до инсинуации иска или даже до литисконтестации. Ведь именно в этих случаях – при споре об одной определенной вещи (речь идет о гибели только в этом случае) – разбирательство едва ли начнется, если должник не будет находиться в просрочке. Это в особенности будет иметь силу в случае стипуляции, формальный характер которой в большинстве случаев будет исключать любое сомнение в существовании долга