Прежде всего отсылаю к предисловию к первому тому этого сочинения, краткая выдержка из которого будет содержаться в последующих далее мыслях, как этого требовал настоящий момент.

Собственно говоря, этот вопрос встречается в двух разных видах, исследовать которые пришлось в двух разных местах. Во-первых, многие утверждали, что уже в римском праве, притом начиная с самого Адриана, эффекты литисконтестации переносили на более ранний момент спора. Об этом пришлось говорить (ради связности) в § 264. Во-вторых, подобное изменение утверждается в современном праве; об этом речь пойдет в конце (§ 278, 279).

Gajus, IV, § 104, 105. Legitimum judicium должно было прекращаться с истечением 18 месяцев; judicium quod imperio continetur – с окончанием магистратуры, которая назначила судью. Возобновление того же иска было невозможно, поскольку он был выведен in judicium, т. е. погашен.

Если бы все просто сводилось к указанию момента, начиная с которого в процессе должны были наступить определенные правовые эффекты, то можно было бы назвать как formula concepta, так и литисконтестацию или даже поочередно оба выражения. То, что это не происходило, а всегда называли только литисконтестацию, объясняется ее договорным характером (§ 258), о чем речь пойдет ниже.

Однако такому исчерпывающему содержанию литисконтестации нельзя придавать слишком большое значение, поскольку в действительности его можно считать в целом реализованным только в строгих исках. В случае свободных исков ответчик временно мог ограничиться общим возражением и тем не менее заявить эксцепции перед судьей (см. с. 619 сл. [т. III русского перевода «Системы…»]).

Keller, § 1.

Так же как в случае compromissa pecunia, поскольку обе стороны обещали штраф на случай неподчинения судье.

Так, в других местах выражения «ordinatum judicium», «ordinata lis» или «causa» употребляются как синонимы «litis contestatio» (L. 24 pr., § 1–3; L. 25, § 2 de lib. causa (40. 12)). Равным образом момент литисконтестации выражают словами «statim atque judex factus est» (L. 25, § 8 de aedil. ed. (21. 1)). Ибо назначение судьи, литисконтестация и составление формулы представляют собой последовательные части одного и того же процессуального акта и не разделены во времени, так что и то, и другое можно употреблять в качестве названия одного и того же момента.

Так, «suprema contestatio» в случае завещания (L. 20, § 8 qui test. (28. 1)). У Ульпиана (XX, 9) вместо этого употребляется «testatio», являющееся синонимом «nuncupatio»; у Гая (II, § 104) – только «nuncupatio». Впрочем, вместо «litis contestatio» встречается также «judicium contestatum» (L. 7, § 1 de her. pet. (5. 3); L. 19 sol. matr. (24. 3)), зато я не нахожу только «contestatio» без «lis» или «causa», употребеленное в этом смысле. Ведь в L. 1, § 1 C., de her. pet. (3. 31) «contestationis» представляет собой просто повторение непосредственно предшествующего выражения «litis contestationem» (см. ниже, § 271).

Winckler, p. 298; Keller, § 6.

Pro Roscio Com., c. 11 и 12: «lis contestata»; Pro Flacco, c. 11: «ab hac perenni contestataque virtute majorum».

Priscian., lib. 8, c. 4, § 18: «P. Aufidius: si quis alio vocitatur nomine tum cum lis contestatur, atque olim vocitabatur, contestari passive posuit». Присциан приводит это в качестве грамматического исключения. В изданиях здесь читается абсолютно бессмысленное «illis contestatur» или «his contestatur» (p. 371, ed. Krehl; p. 791 (793), ed Putsch). Хушке (Huschke, Zeitschrift f. geschichtl. Rechtswiss., Bd. 10, S. 339, 340) восстановил правильное прочтение фрагмента и снабдил его замечательным объяснением по существу.

Col. 1, lin. 48: «quos inter id judicium accipietur leisve contestabitur».

Gajus, III, § 180: «apud veteres scriptum est: ante litem contestatam dare debitorem oportere, post litem contestatam condemnari oportere».

Winckler, § 3, 4; Keller, § 1–5. Единственный фрагмент, который кажется свидетельствующим в пользу противоположного мнения (L. un. C. de L. C.), будет объяснен ниже.

L. 39 pr. de jud. (5. 1): «Cum furiosus judex addicitur non minus judicium erit, quod hodie non potest judicare… neque enim in addicendo praesentia vel scientia judicis necessaria est». Здесь addictio judicis явно понимается как совпадающая по времени с литисконтестацией, с judicium acceptum или ordinatum, поскольку прямо сказано о том, что уже сейчас налицо реальное judicium.

L. 28, § 4 de jud. (5. 1): «causa cognita adversus eum judicium praetor dare debet, ut lis contestetur, ita ut in provinciam transferatur».

Так, например, авторы, названные у Келлера (Keller, § 5, Note 5). Совершенно неудовлетворительным кажется мне объяснение, данное Циммерном (Zimmern, Rechtsgeschichte, Bd. 3, § 119, Note 13): «Литисконтестация уже свершилась, когда только начиналось Judicium». Подобная концовка фрагмента отнюдь не была бы связана с началом.

Keller, § 5.

Эта неполнота бесспорно явствует уже из того обстоятельства, что другая часть этого же фрагмента включена в Кодекс в качестве L. 3 C., de edendo (2. 1).

Это предположение подтверждается заголовком фрагмента. Ведь в том же самом lib. 3 decretorum Павла встречается несколько фрагментов о фискальных исках перед procurator Caesaris.

Выражение «conventus fuerat» нельзя понимать слишком ограниченно – как говорящее о предъявленном иске, поскольку «conventus» и «petitum» встречаются в нескольких фрагментах Дигест и в отношении обычного процесса, где оно означает «convenire cum effectu», т. е. время совершения литисконтестации. Решающим фрагментом в пользу такого значения слова «conventus» является L. 8 de nox. act. (9. 4), а для «petitum» – L. 22 de reb. cred. (12. 1) (ср.: Wächter, H. 3, S. 66, 67).

По существу правильно объясняют: Voorda, Interpr. II., 19; Wächter, H. 3, S. 112.

Соглашаясь с некоторыми предшественниками, я принимал это объяснение, от которого полностью теперь отказываюсь, так как во фрагменте нет и следа такой предпосылки. Кирульф (Kierulff, S. 281) считает этот фрагмент доказательством того, что уже римляне перенесли эффекты литисконтестации на вызов ответчика.

Определенные основания для этой эмендации дает Вульгата («remissam non videri»), которая, однако, по смыслу полностью совпадает с Флорентиной.

L. 20, § 9 de her. pet. (5. 3).

L. 14, § 1 C., de jud. (3. 1).

Nov. 53, c. 3; Nov. 82, c. 10; Auth. Offeratur C. de L. C. (3. 9).

Nov. 96, c. 1; Auth. Libellum C. de L. C. (3. 9).

Gajus, III, § 180, 181; IV, § 98, 106, 107.

Fragm. Vat., § 263: «…nec interpositis delegationibus aut inchoatis litibus actiones novavit».

L. 29 de nov. (46. 2): «Aliam causam esse novationis voluntariae, aliam judicii accepti, multa exempla ostendunt». Выражение «novatio voluntaria» указывает – возможно, но не обязательно – на противоположность novatio necessaria, заключающейся в литисконтестации; это выражение нигде не встречается отдельно. То, что здесь погашение, заключающееся в литисконтестации, подразумевалось как противоположность, не вызывает сомнений согласно фрагментам, приведенным в сн. 1 и 2 (L. 3 pr. C., us. rei jud. (7. 54): «Si enim novatur judicati actione prior contractus» rel.). Здесь давно отжившая novatio совершенно неуместно приводится в качестве доказательства нового распоряжения Юстиниана о процентах по судебному решению.

То обстоятельство, что Гай (IV, § 176–179) рассматривает novatio, вытекающую из добровольной стипуляции, а затем в § 180, 181 представляет погашение в литисконтестации, не повторяя при этом выражение «novatio», не может служить опровержением. Оно объясняется совершенно аномальным характером этой новации, что подчеркивается также в L. 29 de nov. (сн. 3).

L. 1, 2 de nov. (46. 2); Gajus, III, § 176–179. Я все же согласен с тем, что это заключение, основанное на аналогии, не может претендовать на полную достоверность, так как в этом институте права (в любом случае аномальном) дело могло обстоять и иначе.

Так, например, Глюк (Glück, Bd. 6, S. 205) и некоторые другие; ср. против: Wächter, H. 3, S. 38 fg. В частности, я также вынужден теперь отказаться от новой новации, которую предполагал ранее как заключающуюся в судебном решении (с. 506 [т. III русского перевода «Системы…»]), будучи введенным в заблуждение формулировкой древнего судебного решения у Гая (III, § 180) и высказыванием Юстиниана. Для новации в римском смысле нет ни практической потребности, ни какого-либо достоверного свидетельства (ср. об этом: Wächter, H. 3, S. 47, 48). Это, правда, не должно ставить под сомнение новые правоотношения, которые порождает любое вступившее в силу судебное решение (о них подробно будет говориться ниже). Практический результат в этом случае такой же, как и в случае реальной новации, поскольку истец больше не может воспользоваться своим прежним правом наряду с судебным решением и вопреки ему. Только я сомневаюсь в том, что когда-либо древний юрист использовал выражение «novatio» в отношении судебного решения; уничтожение ipso jure, которое представляет собой подлинный характер новации, завершалось уже с литисконтестацией, и для новой новации не было никакой возможности.

Gajus, IV, § 89. Полностью фрагмент звучит так: «Igitur si verbi gratia in rem tecum agam, satis mihi dare debes. Aequum enim visum est, te de eo, quod interea tibi rem, quae an ad te pertineat dubium est, possidere conceditur, cum satisdatione mihi cavere: ut si victus sis, nec ipsam restituas, nec litis aestimationem sufferas, sit mihi potestas, aut tecum agendi, aut cum sponsoribus tuis». В § 91 прямо сказано, что эта стипуляция, как и в случае личных исков, называлась «judicatum solvi».

L. 6, 17, 19, 21 jud. solvi (46. 7).

L. 5 de nov. (46. 2).

L. 2 de nov. (46. 2).

L. 8, § 3 de nov. (46. 2); L. 38, § 2 de sol. (46. 3); Paulus, V, 9, § 3. Это правильно замечает Пухта (Puchta, Einfluß des Prozesses, Bd. I, S. 234), хотя и с ошибочной целью. О новации как о воздействии на прошлое, т. е. об уничтожении первоначального обязательства, как в случае некоторых личных исков, здесь не могло быть и речи, поскольку в основе исков in rem вообще не лежит обязательство.

Gajus, IV, § 91, 94.

Gajus, IV, § 102.

L. 38, § 2 de sol. (46. 3). Таким образом, при каждой satisdatio имелась repromissio; если же satisdatio отсутствовала, это называлось «nuda repromissio» (L. 1, § 5 de stip. praet. (46. 5)).

См. выше, с. 637 сл. [т. III русского перевода «Системы…»]). Содержание сказанного следует ограничить тем, что последует далее; само же дело представлено правильно.

Келлер (Keller, § 14), а до него – большинство авторов.

Бетман-Хольвег (Bethmann-Hollweg, S. 75, 79) хочет допустить не контракт, а процессуальный договор, направленный на исключительное подчинение этому judicium. Такое понимание тоже правильно, но однобоко и не выражает самые важные и неизменные стороны всего этого отношения. Полностью подходящее для этого выражение встречается в L. 3 pr. jud. solvi (46. 7): «sententiae… se subdiderunt». Донелл (Donellus, XI, 14, § 6–9) пытается весьма тонко объяснить, что литисконтестация представляет собой не квазиконтракт, а действительный, но безмолвный договор. При этом он упускает из виду, что для безмолвного договора, как и для прямо выраженного, необходима свободная воля, которая здесь, однако, отсутствует.

То есть не первоначальное правоотношение, лежащее в основе спора и предшествующее ему.

То есть новое обязательство, которое возникает из стипуляции, содержащейся в литисконтестации, и здесь направлено на выполнение судебного решения (L. 6 jud. solvi (46. 7): «de re judicata»).

Этим объясняется то, что неподчинение считалось неисполнением обязательства – просрочкой (см. ниже, § 273).

L. 91, § 7 de leg. 1: «causa ejus temporis, quo lis contestatur, repraesentari debet actori».

L. 20 de R. V. (6. 1): «ut omne habeat petitor, quod habiturus foret, si eo tempore, quo judicium accipiebatur, restitutus illi homo fuisset». То же сказано в L. 31 de R. C. (12. 1) и во многих других фрагментах. Эти высказывания, а также приведенное в сн. 3 возникли в связи с отдельными правоотношениями и встретятся снова ниже в связи с рассмотрением частного. Здесь же все сводилось к тому, чтобы обозначить общую точку зрения.

Gajus, IV, § 89 (см. выше). Ведь для этой же цели была бы мыслима также и секвестрация в качестве гарантии; на это направлено possidereconceditur.

C. un. X. de litis cont. (2. 5). Дословно идентичной является другая декреталия того же папы: C. 54, § 3 X. de elect. (1. 6).

C. 1 de litis cont. in VI. (2. 3). Это то, что позже наши авторы назвали «exceptiones litis ingressum impedientes».

C. 2 de litis cont. in VI. (2. 3).

Этот вопрос подробно изложен у Вехтера (Wächter, H. 3, S. 70–88).

Artikel des K. G. zu Lindau von 1500, Art. XIII, § 1, 2 (Neueste Sammlung der R. A., Th. 2, S. 75). Вначале говорится так, словно литисконтестация является делом ответчика. Но затем сказано: «А равно и коли тяжба утверждается обеими сторонами…» K. G. O. von 1523, Art. 3, § 3 (a.a.O., S. 248): «Если же не будут использованы Exceptiones… то истец должен тотчас подтвердить тяжбу» (на полях написано: «Litis Contestatio»).

Можно было бы попытаться усмотреть отрицательную литисконтестацию в простом возражении на притязания истца; при этом совершенно неопределенным оставалось бы то, отрицаются ли факты полностью или частично и должны ли заявляться возражения. Объяснение подобного вида чуждо не только римскому праву и каноническому праву, но и поздним имперским законам, как будет показано ниже. В подобном объяснении выражается только исключение чистой confessio, т. е. явного решения вести процесс, в чем и без того в большинстве случаев нет сомнений. Это ничего не дает в споре, стало быть, это действие является элементом затягивания, и отнюдь нет никаких оснований связывать с этим практические результаты. Правда, более старые имперские законы допускают литисконтестацию в названном здесь смысле (ср. ниже).

Глоссаторы много занимались вопросом о том, может ли чистая confessio считаться литисконтестацией и следует ли после этого выносить осуждающее решение. Обсуждение данного случая касается только внешней формы процесса и не имеет практического значения. В римском праве силу имело несомненное правило: «confessus pro judicato est» (L. 1 de confessis (42. 2)), так что судебное решение не было нужным и его не выносили. В Прусском процессе в этом случае составляют резолюцию о признании, которая действует как судебное решение (A. G. O., I, 8, § 14–16).

Раздел 13, § 1: «Итак… мы постановляем, если… ответчик не заявил dilatorias или прочие exceptiones, чтобы воспрепятствовать праву, или отложить его, или воспрепятствовать утверждению тяжбы, тогда он обязан in ordinariis на 12-й день слушаний ответить на иск и подтвердить тяжбу».

Раздел 13, § 4: «И поскольку Procuratores in litis contestationibus до сих пор во все времена говорили много ненужных и излишних фраз… Мы желаем, чтобы отныне любой Procurator, который… не отвечает на иск признанием, а значит, желает негативной литисконтестации, не должен больше употреблять другие фразы, а должен заявить: «По делу N contra N я не признаю иск, прошу разрешить… мое дело», и эти слова должны подтверждать спор и так восприниматься, хотя бы и не было прямо выраженного объявления литисконтестации» (ср. выше).

R. A. 1570, § 89, 90 (Neueste Sammlung, Th. 3, S. 299).

J. R. A. von 1654, § 36–40 (Neueste Sammlung, Th. 3, S. 648, 649). Главной частью является § 37.

Параграф 110: «не только до возникновения правового положения и litis contestatio» etc.

Параграфы 37 (в конце) и § 40.

Понятию римской литисконтестации больше соответствует Status causae et contro-versiae, присущий общему порядку Прусского процесса. Только при этом практически очень важное отличие заключается в том, что указанный Status оформляется в конце заседаний, число и сроки которых зависят от полного произвола депутатов и сторон.

L. 35, 75, 246, § 1 de V. S. (50. 16); L. 20, 35, § 1 de rei vind. (6. 1).

L. 9, § 5–8 ad exhib. (10. 4).

Однако с тем отличием, что судебное решение могло быть направлено только на деньги, тогда как реституция осуществлялась в натуре (ср. т. 3, § 221). В отдельных случаях, согласно фактическим обстоятельствам, в реституции может требоваться и быть достаточным нечто отличное от того, на что впоследствии могло бы быть направлено судебное решение. В целом же идентичность содержания реституции и судебного решения неоспорима.

Наше современное право, правда, подобно древнему римскому праву в том, что и у нас не происходит осуждение, если ответчик в ходе процесса полностью выполняет требование истца. Но в нашем современном праве этот случай не имеет практического значения, тогда как в римском праве arbitrariae actiones искусственно были нацелены на то, что ответчик добровольно совершит реституцию или предъявит, чтобы предотвратить более значительный ущерб.

L. 86, 87 de R. I. (50. 17); L. 29 de nov. (46. 2).

Gajus, IV, § 89, 91, 94 (ср. выше, § 258). Можно было бы подумать, что при petitoria formula отсутствует обещание касательно плодов в течение спора. Однако это выражено в словах § 89: «ut si victus sis, nec rem ipsam restitutas» rel. Ведь в restituere (вследствие его невыполнения нарушалась стипуляция ответчика и поручителей, которая становилась подлежащей исполнению по иску, – commissa stipulatio) заключался также суррогат omnis causa.

Heimbach, Lehre von der Frucht, S. 155 fg. Если бы этот принцип упоминался только в случае иска о наследстве и сильно схожего с ним иска о праве собственности, тогда утверждение имело бы некую видимость правдоподобия, однако он встречается и в кондикциях, а едва ли кто захочет предположить, что они находились под влиянием Sc. Juventianum (ср. L. 31 de reb. cred. (12. 1)).

Так следует понимать фрагмент Павла в L. 40 pr. de her. pet. (5. 3): «Illud quoque, quod in oratione D. Hadriani est, ut post acceptum judicium id actori praestetur, quod habiturus esset, si eo tempore, quo petit, restituta esset hereditas, interdum durum est».

В большинстве фрагментов, в которых встречаются указанные выражения, случайно с этим связывают только второе правило, как чаще встречающееся и более важное (чаще всего в отношении возмещения плодов). Но в следующих фрагментах выражение употребляется так, что оно решительно охватывает оба эти правила: § 3 J., de off. jud. (4. 17); L. 35 de V. S. (50. 16): «Restituere autem is intelligitur, qui simul et causam actori reddit, quam is habiturus esset, si statim judicii accepti tempore res ei reddita fuisset, id est et usucapionis causam, et fructuum». Usucapionis causam заключается именно в применении первого правила.

Келлер (Keller, S. 173–179) очень хорошо рассматривает этот случай.

L. 2, § 21 pro emt. (41. 4); L. 17, § 1 in f. de rei vind. (6. 1). Это положение полностью подтверждают также фрагменты, приведенные в следующей сноске, поскольку возвращение собственности не было бы ни необходимо, ни возможно, если бы ответчик не приобрел ее благодаря завершившемуся приобретению по давности владения.

L. 18, 20, 21 de rei vind. (6. 1); L. 35 de V. S. (50. 16) (ср. выше, § 260); L. 8, § 4 si serv. (8. 5): «quemadmodum placet in domino aedium». Если в L. 18 cit. сказано: «debet eum tradere», то это несомненная интерполяция, поскольку Гай знал очень хорошо, что собственность на раба можно было передать не путем традиции, а только путем манципации или in jure cessio.

Так дело правильно излагают Кирульф (Kierullf, S. 277) и Вехтер (Wӓchter, H. 3, S. 105).

L. 1, 2, 10 C., de praescr. longi temp. (7. 33); L. 2 C., ubi in rem (3. 19); L. 26 C., de rei vind. (3. 32).

L. 8 pr. § 1 C., de praescr. XXX. (7. 39) от 528 г.

Wächter, H. 3, S. 99–104.

Pr. J., de usuc. (2. 6): «et ideo Constitutionem super hoc promulgavimus, qua cautum est, ut res quidem mobiles per triennium, immobiles vero per longi temporis possessionem, i. e. inter praesentes decennio, inter absentes viginti annis, usucapiantur». То, что здесь не упомянуто 30-летнее владение, может объясняться халатностью или принятием во внимание его исключительного характера и свойств; из этого упущения нельзя делать вывод о существенном отличии в данном случае. В нем тоже содержится подлинное приобретение собственности в силу давности и лишь случайно так не называется.

L. 2 C., de ann. exc. (7. 40).

L. 5, § 5 si ususfr. (7. 6); L. 10 de usufr. accresc. (7. 2); L. 8, § 4 si serv. (8. 5); ср.: Keller, S. 175.

Gajus, IV, § 114. Но и согласно строгому мнению, ответчика не должны были, пожалуй, присуждать к двойному исполнению. От этого его защищала, возможно, condictio sine causa. Подробно этот вопрос рассматривает Келлер (Keller, S. 180–184).

§ 2 J., de perpet. (4. 12). След отвергнутого строгого принципа попал, вероятно, по ошибке в L. 84 de V. O. (45. 1) (ср. с. 398 [т. III русского перевода «Системы…»]; Wächter, H. 3, S. 26).

L. 37, 38 pr. de nox. act. (9. 4).

L. 7, § 7 ad exhib. (10. 4).

L. 37 pr., § 6 de op. libert. (38. 1).

L. 58 de O. et. A. (44. 7); L. 29 de nov. (46. 2); L. 87, 139 pr. de R. J.. L. 33 de O. et A. (44. 7), которая представляет особые трудности, была уже объяснена выше, в § 257. Намного более редкие иски, которые не передаются по наследству лицом, имеющим право на иск, обосновываются совершенно другими правилами и не становятся передаваемыми по наследству только благодаря литисконтестации.

Этот вопрос рассматривают Воэций (Voetius, VI, 1, § 4) (кратко и основательно), Глюк (Glück, Bd. 8, S. 147–151) (с подробным перечислением авторов) и Вехтер (Wächter, H. 3, S. 120–124).

L. 11, § 4, 5 de exc. rei jud. (44. 2). Этот фрагмент полностью используется в учении о судебном решении.

«Interpellare» вместо «judicio interpellare» («предъявить иск») часто встречается и в других местах, например в L. 1 de distr. (20. 5); L. 13, § 3 de injur. (47. 10).

L. 7, § 7 ad exhib. (10. 4) (ср. выше, § 261).

L. 11, § 4, 5 de exc. rei jud. (44. 2).

L. cit.: «…alia enim causa fuit prioris domini, haec nova nunc accessit. Itaque adquisitum quidem postea dominium aliam causam facit, mutata autem opinio petitoris non facit».

L. 17 mandati (17. 1).

Так фрагмент понимают противники, поскольку путем arg. a contrario мысленно добавляют: «si non exegeris, absolvendum te esse». Однако безусловное применение этого аргумента вызывает сомнение повсюду, и особенно здесь его следует отвергнуть, поскольку освобождение, согласно общему характеру иска из поручения, отнюдь нельзя было бы оправдать.

Keller, S. 185, 187; Wächter, H. 3, S. 121.

Gajus, IV, § 55, 56. В некоторых случаях, согласно древнему праву, допущенную ошибку разрешалось исправить уже в первом процессе, а именно в тех случаях, в которых иначе новый иск исключался бы вследствие погашения.

§ 34, 35 J., de act. (4. 6). Согласно правилам современного гражданского процесса, подобное изменение искового заявления было бы недопустимым.

C. 3 de sentent. in VI. (2. 14).

Wächter, H. 3, S. 122, 123.

«Nos igitur, cardinalis ajusdem sententiam ratam habentes, eam auctoritate apostolica confirmamus». Судебное решение, которому здесь придается сила закона, начинается со слов: «Praefatus igitur cardinalis, praemissis omnibus».

Вехтер (Wächter, H. 3, S. 122, 123) понимает дело так, будто новое приобретение разрешается использовать и в том случае, когда иск предъявляют исходя из особого основания приобретения, если только позже «именно это же основание приобретения, на котором зиждется вещный иск, будет обосновано последующим событием», что, несомненно, должно означать: последующее истинное основание приобретения должно быть одноименным с прежним ошибочным, ибо оно никогда не может быть ему идентично, как это очень правильно признано именно в словах декреталии. Для доказательства данного утверждения Вехтер ссылается на фрагмент в декреталии, который относится не к судебному решению, имеющему законную силу, а к материалам дела, стало быть, сам по себе не может ничего доказывать. В этой путанице виноват прежде всего Глюк, который именно этот фрагмент судебного дела ошибочно публикует как собственно закон. Но и сам цитируемый фрагмент из судебного дела (при более внимательном его рассмотрении) не обладает содержанием, которое предполагает Вехтер, а полностью совпадает, собственно говоря, с последующим имеющим законную силу решением.

Stryk, lib. 6, tit. 1, § 11; Wächter, S. 124.

Этот вопрос рассматривают Келлер (Keller, S. 190–194) и Вехтер (Wächter, H. 3, S. 126).

L. 30 pr. de pec. (15. 1); L. 27, § 1 de rei vind. (6. 1): «…si litis contestatae tempore non possedit, quo autem judicatur possidet, probanda est Proculi sententia, ut omnimodo condemne-tur». Однако к этому совершенно ясному высказыванию, которое согласуется со всеми прочими фрагментами (см. следующие сноски), не подходит начало параграфа: «Possidere autem aliquis debet utique et litis contestatae tempore, et quo res judicatur». Вынуждены оставить без ответа вопрос о том, лежит ли в основе этого противоречия неточная формулировка приведенных начальных слов или, напротив, упоминание более древнего разногласия, которое больше нельзя увидеть в неполной выдержке компиляторов (Keller, S. 191, 192).

L. 42 de rei vind. (6. 1).

L. 8 in f. ad exhib. (10. 4).

L. 18, § 1 de her. pet. (5. 3); L. 4, 41 pr. eod. Чистое применение этого правила встречается в L. 16 pr. и в L. 36, § 4 eod.

L. 7, § 4 ad exhib. (10. 4); L. 30 pr. de pec. (15. 1).

L. 8 ad exhib. (10. 4).

L. 30 pr. de pec. (15. 1); L. 7, § 15 quib. ex causis (42. 4); L. 5, § 2 de lib. leg. (34. 3); L. 35 de fidej. (46. 3).

L. 43 de pec. (15. 1). Если раб умирает в ходе процесса, то учитывается его стоимость на момент смерти.

L. 1, § 21 depos. (16. 3). Отдельные выражения в этом фрагменте можно объяснить путем сравнения с Gajus, IV, § 47.

L. 9, § 3 de pign. act. (13. 7).

L. 9, § 5 de pign. act. (13. 7).

L. 30 pr. de pec. (15. 1): «quaesitum est, an teneat actio de peculio, etiamsi nihil sit in peculio, cum ageretur: si modo sit rei judicatae tempore? Proculus et Pegasus nihilo minus teneri ajunt: INTENDITUR ENIM RECTE, etiamsi nihil sit in peculio. Idem et circa ad exhibendum et in rem actionem placuit: quae sententia et a nobis probanda est». Поэтому и в L. 9 de rei vind. (6. 1) сказано: «Officium autem judicis in hac actione in hoc erit, ut judex inspicat an reus possideat», ибо в formula ничего не говорилось о владении ответчика; таким образом, проверка этого относилась к тому, что имел право и обязан был сделать судья помимо инструкции, т. е. именно officiumjudicis.

Bayer, Civilprozeß, S. 233, 234; Linde, § 200, Note 4, 5. То, что здесь допущение просрочки и mala fides сводится даже к моменту инсинуации, обосновывается другими вопросами, которые будут рассмотрены отдельно в соответствующем месте. В данном месте исследования это различие не имеет никакого значения.

Такое правильное понимание того, что существование просрочки и mala fides всегда представляет собой facti quaestio, встречается у Бинкерсхука (Bynkershoek, Obss. VIII, 12), Лейзера (Leyser, 83, 5 und 99, 6), Кирульфа (Kierulff, S. 277–281), Вехтера (Wächter, H. 3, S. 106– 108).

Лейзер (сн. 1) не замечает этого и поэтому ошибочно утверждает, что не всегда следует присуждать к возмещению плодов начиная с литисконтестации, потому что mala fides не всегда с нею связана.

L. 63 de R. J. (50. 17): «Qui sine dolo malo ad judicium provocat, non videtur moram facere»; L. 24 pr. de usur. (22. 1): «…utique si juste ad judicium provocavit». Это означает не «если в конце он окажется правым и поэтому будет оправдан», а тождественно предыдущему sine dolo malo и выражает противоположность фривольному процессу. Так же в L. 82, § 1 de V. O. (45. 1) («Et hic moram videtur fecisse, qui litigare maluit quam restituere», т. е. тот, кто чисто произвольно, без видимой причины доводит дело до процесса) и L. 47 de usur. (22. 1).

L. 42 de R. J. (50. 17); L. 21 de usur. (22. 1).

L. 3 pr. de usur. (22. 1).

Обычно защитники просрочки, вытекающей из литисконтестации, ссылаются на L. 82, § 1 de V. O. (45. 1) (см. выше), которую, правда, можно было бы понять так, будто любой ответчик попадает в просрочку просто из-за решения вести правовой спор. Но при таком объяснении следует абсолютно забыть о том, чтό неоспоримо следует из прочих фрагментов и из общих принципов права и чтό невозможно объединить с таким объяснением. В этом опровергаемом здесь мнении можно было бы согласиться как с элементом истины лишь со следующим. Просрочка в каждом отдельном случае предоставлена судье для самой свободной оценки («cum sit magis facti quam juris» (L. 32 pr. de usur.)). Таким образом, судья может посчитать возможным, что просрочка началась до всякого спора, или с инсинуации, или даже с литисконтестации (последнее, например, если при литисконтестации явно проявится фривольное, недобросовестное ведение процесса). Этим можно удовлетворительно разрешить некоторые кажущиеся антиномии, например случай, когда возникновение присужденных процентов, которые следует выплатить легатарию, приписывают то просрочке, то литисконтестации (§ 271), а также случай обязанности должника отвечать за случайную гибель вещи (§ 273).

Другие, менее решительно звучащие фрагменты, такие как L. 45 de rei vind. (6. 1) и L. 31, § 3 de her. pet. (5. 3), будут упомянуты ниже. Кажется, что с назваными фрагментами из-за безусловного высказывания больше всего связана L. 2 C., de fruct. (7. 51), т. е. L. 1 C. Th., eod.: «ex eo tempore, ex quo, re in judicium deducta, scientiam malae fidei possessionis accepit». Однако эти слова (как они звучат в большинстве изданий) можно истолковать двояко. Они могут означать: начиная с литисконтестации, потому что вследствие этого он впадает в malam fidem, или же если вследствие этого он впадает в malam fidem. Иначе также дело предстанет, если мы прочтем вместе с некоторыми рукописями и с Кодексом Феодосия «malae possessionis» (без «fidei» (ср. сноски в издании Германа)). Тогда речь идет вообще не о недобросовестном владении, а о неуверенном, сомнительном (об этом понятии речь пойдет ниже).

L. 25, § 7 de her. pet. (5. 3).

L. 20, § 11 de her. pet. (5. 3).

Совершенно неприемлемо объяснение Бинкерсхука (Оbss. VIII, 12), согласно которому римляне вместе с иском предъявляли свои доказательственные документы и поэтому у них ответчика всегда изобличали в неправоте в начале процесса. Однако очень многие дела разрешаются вовсе не по документам, а доказательственная сила предъявленных документов также часто может вызывать сомнения; судья даже может принять их с нарушением закона. Отсюда он делает вывод, что указанное предположение больше не имеет силы для нас, а из этого делает еще один совершенно ошибочный вывод, что мы не можем больше допускать присужденные проценты (об аналогичной ошибке Лейзера ср. выше).

L. 40 pr. de her. pet. (5. 3).

Правда, высказывание в этом фрагменте сильно отличается от высказывания в вышеприведенных фрагментах из Ульпиана, однако между ними нет прямого противоречия. Ульпиан не говорит об особом вопросе, касающемся случайной гибели, Павел же занимается здесь только им. Зато разногласие, которое упоминает Павел, относится только к виндикации, так что дословного утверждения Ульпиана о mala fides в hereditatis petitio при литисконтестации Павел не затрагивает. Однако не вызывает сомнений, что Павел хочет отвести от добросовестного владельца возмещение за случайность в обоих исках.

L. 31, § 3 de her. pet. (5. 3). Добросовестный владелец не отвечает за небрежное отношение к делу вплоть до литисконтестации: «postea vero et ipse praedo est», а именно в отношении указанной ответственности, так что здесь «praedo est» равнозначно «praedonis loco est» (L. 45 de rei vind. (6. 1)). Но особенно это выражено в L. 25 § 7 de her. pet. (5. 3) в словах: «post motam controversiam omnes possessores pares fiunt, et quasi praedones tenetur».

L. 10 C., de adqu. poss. (7. 32): «ex interposita contestatione, et causa in judicium deducta, super jure possessionis vacillet ac dubitet».

Это правильное замечание встречается у Глюка (Glück, Bd. 7, S. 547–557) и Кирульфа (Kierulff, S. 277).

L. 25, § 2 de her. pet. (5. 3): «ait Senatus: Eos, qui bona invasissent… etiamsi ante litem contestatam fecerint, quo minus possiderent, perinde condemnandos quasi possiderent». К этим словам решения Сената § 7 добавляет следующее объяснение: «Si ante litem contestatam, inquit, fecerint. Hoc ideo adjectum, quoniam post litem contestatam omnes… pares fiunt, et quasi praedones tenentur». Таким образом, произвольный отказ от владения (начиная с литисконтестации) является для всех видов владельцев таким же недобросовестным действием и поэтому столь же обязывающим.

В особенности этим не объясняются слова в L. 25, § 7 de her. pet. (5. 3): «post motam controversiam… coepit scire rem ad se non pertinentem possidere is qui interpellatur». Это явно неправильно для действительно добросовестного владельца.

Gajus, II, § 52–58.

Gajus, II, § 58.

L. 20, § 6, L. 25, § 2, 3, 5, 6 de her. pet. (5. 3).

L. 20, § 6 de her. pet. (5. 3) в сравнении с § 11 eod. и L. 25, § 7 eod.

Ведь решение Сената Адриана, которое изначально было введено только для фискальной hereditatis petitio, т. е. для publica causa, позже стали применять и к иску о наследстве частных лиц, сделав его тем самым общим правом (L. 20, § 6, 11 de her. pet. (5. 3)), но может вызывать сомнение, все ли его части или только те, которые действительно подходили и к частным истцам. Положение в § 6 («aut denunciatum esset ei, aut litteris vel edicto evocatus esset») кажется все же не подходящим к частным искам, тогда как другие положения, например о dolo facere quo minus possiderent и о разных подходах к bonae fidei и malae fidei possessor, применимы всюду.

A. L. R., Th. 1, Tit. 7. Весьма примечательные материалы по этому разделу напечатаны в: Simon u. Strampff, Zeitschrift für preußisches Recht, Bd. 3, Berlin, 1836, 8.

Simon, a.a.O., S. 171. Это совершенно произвольное утверждение опровергается самым обычным опытом, согласно которому многие ответчики, которых в конце осуждают, тем не менее ведут процесс в твердой убежденности в своем праве. Кто захочет усомниться в этом, должен учесть то обстоятельство, что часто в судейских коллегиях встречаются разные мнения относительно оправдания или осуждения. Ответчику, пожалуй, также следует разрешить верить в то, во что добросовестно верит меньшинство.

Entwurf eines Gesetzbuchs für die Pr. Staaten, Th. 2 (1787), Tit. 4, § 153.

Simon, S. 321, 322.

Simon, S. 330, No. 2 (ср. там же, с. 633). Собранные в этом высказывании Суареца тонкие различия вошли также в Прусское земское право (не в его пользу): Th. 1, Tit. 7, § 11–17, 222, 229, 239–242.

Simon, S. 332, No. 12.

Если все же останутся сомнения, что Суарец не предполагал вводить нечто новое своей фиктивной mala fides, а только подразумевал существовавшее тогда римское право, это сомнение будет полностью устранено двумя его другими высказываниями (Kamptz, Jahrbücher, Bd. 41, S. 8, 9).

A. L. R., § 223–228 в связи с § 222.

A. G. O., Th. 1, Tit. 7, § 48(d); A. L. R., Th. 1, Tit. 16, § 18. Несомненно, здесь по эффектам просрочку должны были приравнять к недобросовестному владению из § 222 (I, 7), т. е. к самому легкому виду недобросовестного владения вообще (согласно пониманию Суареца (см. выше, сн. 1)).

L. 34 de usuris (22. 1): «vicem fructuum obtinent»; L. 36 eod.: «pro fructibus accipiuntur»; L. 121 de V. S. (50. 16): «Usura pecuniae, quam percipimus, in fructu non est: quia non ex ipso corpore, sed ex alia causa est, id est, nova obligatione». Выражение «in fructu non est», согласно этой подборке, равнозначно «pro fructibus» и «vicem obtinent» из предшествующих фрагментов; добавленное основание не оставляет никаких сомнений в правильности этого объяснения.

L. 34 de usuris (22. 1): «Usurae vicem fructuum obtinent: et merito non debent a fructibus separari». Таким образом, якобы противоречивыми словами «usura in fructu non est» из L. 121 de V. S. (сн. 1) хотят сказать, что проценты приобретаются не вследствие органического производства, а посредством юридической сделки. Другими словами, Папиниан говорит то же самое в L. 62 pr. de rei vind. (6. 1): «vectura, sicut usura, non natura pervenit, sed jure percipitur», т. е. в этом фрагменте признается подобие доходов от платы за наем и от процентов с капитала.

L. 15 pr. de pign. (20. 1); L. 83 pro soc. (17. 2).

Продукт труда рабов приобретался у римлян вследствие общего принципа, согласно которому все действия раба, пригодные для приобретения, могли и должны были идти на пользу господину, стало быть, не непосредственно путем юридической сделки, но все же благодаря позитивной норме права.

Я не хочу сказать, что само по себе такое соединение этих двух выражений является нелатинским, однако как техническое обозначение вышеуказанного отношения оно вовсе не встречается у римлян, которые всегда используют для этого описательные выражения. Это выражение является также неподходящим, поскольку само по себе подходит также и к еще не отделенным и даже к неспелым плодам, так что в нем вообще нет намека на решающий момент упущения или бездействия и вытекающего отсюда ущерба.

Правда, согласно естественному рассуждению, дети рабов органически связаны с матерью так же, как детеныши животных. Причина, по которой их не считали плодами, заключалась в следующем: «quia non temere ancillae ejus rei causa comparantur, ut pariant» (L. 27 pr. de her. pet. (5. 3)). Это было воззрением римлян, пока они ничего не знали о христианстве. Как известно, у христиан – жителей североамериканских рабовладельческих штатов иные воззрения и обычаи.

§ 2 J., de off. jud. (4. 17).

Для виндикационного иска: L. 17, § 1, L. 20, 35 de rei vind. (6. 1); для иска о праве наследования: L. 25, § 9, L. 27 pr., L. 29 de her. pet. (5. 3).

§ 2 J., de off. jud. (4. 17); L. 22 C., de rei vind. (3. 32).

§ 2 J., de off. jud. (4. 17): «qui culpa possessoris percepti non sunt»; Paulus, I, 13A, § 9: «Hi fructus in restitutione praestandi sunt petitori, quos unusquisque diligens paterfamilias et honestus colligere potuisset».

L. 20, § 6, L. 25, § 2, 7, L. 13, § 2 de her. pet. (5. 3).

L. 25, § 4, 9 de her. pet. (5. 3).

L. 27, § 3 de rei vind. (6. 1).

Gajus, IV, § 91, 94.

Paulus, V, 19, § 2; L. 1 pr. C. Th., de us. rei jud. (4. 19); L. 11 C. Th., de fruct. (4. 18), из которой интерполировали L. 2 C., de fruct. (7. 51) (оба текста сопоставлены у Хаймбаха (Heimbach, Lehre von der Frucht, S. 160)); L. Rom. Burg., ed. Barkow, tit. 8, lin. 17–20, tit. 35, lin. 11–13. Весьма непонятная взаимосвязь этого института права более не будет рассматриваться, поскольку он вовсе не влияет на новейшее право (ср. об этом: Heimbach, S. 163–166).

§ 3 J., de off. jud. (4. 17); L. 9, § 5–8 ad exhib. (10. 4).

L. 4, § 2 fin. reg. (10. 1).

L. 5, § 4 si ususfr. (7. 6); L. 19, § 1 de usur. (22. 1).

L. 16, § 4 de pign. (20. 1).

Высказанное здесь важное различие реализуется Павлом в двух самых важных фрагментах, имеющих здесь решающее значение: 1) в L. 65 de cond. indeb. (12. 6) речь идет только об исках, направленных на repetitio; 2) в L. 38 de usuris (22. 1) говорится об обоих классах исков, но противоположность между ними не ставится во главу угла – на нее указывается только в § 7, хотя она явно повсюду предполагается.

L. 65 pr., § 5, 7, L. 15 pr. de cond. indeb. (12. 6). К этому же классу исков явно относится L. 38 pr., § 1–6, 10–15 de usur. (22. 1). Чистое применение к интердикту unde vi и к actio pignoratitia встречается в L. 4 C., unde vi (8. 4) и в L. 3 C., de pign. act. (4. 24). Однако проценты нельзя требовать с помощью cond. indebiti, что, правда, будет объяснено отдельно ниже.

L. 38, § 15 de usur. (22. 1): «In ceteris quoque bonae fidei judiciis fructus omnimodo praestantur».

Так, например, при покупке (L. 38, § 8 de usur.): «Ex causa etiam emptionis fructus restituendi sunt». Здесь учитывается частично просрочка, частично взаимный платеж покупной цены, т. е. вообще характер этого договора, направленного на полную взаимность. Точно так же в случае легатов и фидеикомиссов в качестве начального момента называют то просрочку, то литисконтестацию; литисконтестация может подразумеваться только в том случае, если до этого не было просрочки (§ 271).

L. 38, § 7 de usur. (22. 1): «Si actionem habeam ad id consequendum, quod meum non fuit, veluti ex stipulatu, fructus non consequar, etiam si mora facta sit. Quod si acceptum est judicium, tunc Sabinus et Cassius ex aequitate fructus quoque post acceptum judicium praestandos putant, ut causa restituatur: quod puto recte dici».

Buchholz, Abhandlungen, S. 13–15.

Glück, Bd. 8, S. 262, 296, 298.

Heimbach, Lehre von der Frucht, S. 168–170, 184.

В небольшом числе незначительных случаев в виде исключения осторожно учитывают индивидуальность должника (diligentia quam suis rebus adhibere solet). Здесь вовсе не идет речь о подобном случае.

L. 62, § 1 de rei vind. (6. 1); L. 39, § 1 de leg. 1. (30); L. 4 C., unde vi (8. 4).

L. 25, § 4 de her. pet. (5. 3); L. 2 C., de fruct. (7. 51); L. 5 C., de rei vind. (3. 32); L. 1, § 1 C., de her. pet. (3. 31); L. 3 C., de pign. act. (4. 24).

L. 4 C., unde vi (8. 4): «fructus etiam quos vetus possessor percipere potuit, non tantum quos praedo percepit».

В этом смысле, правда, была воспринята L. 62, § 1 de rei vind. (6. 1): «constat animadverti debere, non an malae fidei possessor fruiturus sit, sed an petitor frui potuerit, si ei possidere licuisset», и этот фрагмент, кажется, был почти единственной причиной недоразумения, будто умение истца следует сравнивать с умением ответчика и выбирать из двух умений одно в качестве мерила оценки. Однако флорентийский вариант прочтения («fruiturus sit») является и без того неприемлемым и бессмысленным, поскольку об оценке будущего вовсе не может идти речь. Если же принять прочтение в Вульгате («fruitus sit»), которое не вызывает сомнений, то полностью исчезает даже эта слабая видимость, и тогда во фрагменте дословно говорится о том же, о чем сказано и в вышеприведенном фрагменте из Кодекса (сн. 4).

Heimbach, Lehre von der Frucht, S. 171–178.

L. 31, § 3 de her. pet. (5. 3): «Sumtum… si facere debuit, nec fecit, culpae hujus reddat rationem».

L. 62 pr. de rei vind. (6. 1): «Si navis a malae fidei possessore petatur, et fructus aestimandi sunt, ut in taberna et area quae locari solent»; L. 19 pr. de usur. (22. 1) (в конце).

L. 39, § 1 de leg. 1. (30). Из процентов, принятых в данной местности, следует, что от наследника ожидается не только получение, но и дача взаймы. Ибо если бы речь шла о капитале, уже данном взаймы, то требовали бы не принятые в данной местности проценты, а проценты, обещанные в договоре.

Interpr. L. 1 C. Th., de fruct. (4. 18).

Это правильное объяснение фрагмента встречается у Хаймбаха (Heimbach, Lehre von der Frucht, S. 94, 95).

A. L. R., Th. 1, Tit. 7, § 229. На первый взгляд могло бы показаться, что здесь подразумевается такой же недобросовестный владелец, как и в § 222, т. е. именно ответчик вообще. То же, что на самом деле подразумевается различие, противоположность, показывают, во-первых, отличающиеся высказывания в обоих параграфах, во-вторых, сопоставление § 223–228 с § 229, в котором явно хотят сказать нечто новое, в-третьих, замечания Суареца (Simon, Zeitschrift, Bd. 3, S. 330, N. 2, S. 172) (ср. также с. 633 там же и выше, § 264).

Поводом для этого выражения послужила L. 2, § 1 de reb. cred. (12. 1): «quia in genere suo functionem recipiunt per solutionem». Кажется, выражение «res fungibiles» было введено Цазием (Zasius in § 30 J., de actionibus, N. 17, 18) – по крайней мере он не стесняется одергивать других авторов, которые говорят вместо этого «quantitas»: «sed male et barbare: sola enim pecunia quantitas dicitur, quia per eam quanta quaeque res sit aestimatur».

L. 34, § 3–6 de leg. 1. (30); L. 15, § 4 de usufr. (7. 1); L. 94, § 1 de solut. (46. 3). Правда, в этих фрагментах сначала речь идет о денежных суммах, которые и без того являются самыми частыми и важными quantitas. Однако в первом фрагменте с этим ставят в один ряд и все прочее quod pondere, numero, mensura continetur, а противопоставление corpus и species ко всему этому одинаково подходит. Поэтому осуждение Цазием указанного названия (сн. а) необоснованно. Предпринятая в недавнее время попытка нескольких авторов назвать это «заменимыми вещами» едва ли понятна без дополнительного объяснения, поскольку все прочие вещи также можно заместить (денежным возмещением). Сами по себе свойства «количеств» и потребляемых вещей полностью отличаются друг от друга, хотя они часто встречаются в применении к одним и тем же вещам.

L. 34 de usuris (22. 1); L. 121 de V. S. (50. 16); L. 62 pr. de rei vind. (6. 1) (ср. выше, § 265).

L. 75, § 9 de verb. obl. (45. 1): «qui sortem stipulatur, et usuras quascunque, certum et incertum stipulatus videtur: et tot stipulationes sunt, quot res sunt» (стало быть, здесь две; эти последние слова отсылают к общей норме права (ср. L. 86 eod.)); L. 8 de eo quod certo loco (13. 4): «ibi enim duae stipulationes sunt» (речь шла о капитале и процентах).

Gajus, IV, § 53: «sicut ipsa stipulatio concepta est, ita et intentio formulae concipi debet».

L. 4 C., depos. (4. 34): «non duae sunt actiones, alia sortis alia usurarum sed una». Таким образом, здесь действительно правило, как раз противоположное только что названному о стипулированных процентах.

L. 5 C., de pact. int. emt. (4. 54); L. 17, § 4 de usuris (22. 1); L. 24 pr. in f. mandati (17. 1); L. 24, 26, § 1 depos. (16. 3).

L. 40 de reb. cred. (12. 1). Об этом фрагменте (L. Lecta), известном своей трудностью, ср.: Glück, Bd. 4, S. 268–276; Schulting, Notae, vol. III, p. 31. Здесь дело не зависит от его полного объяснения; относящаяся сюда часть, которую я считаю не вызывающей сомнений, содержится в следующих словах: «pacta incontinenti facta stipulationi inesse creduntur… Pactum autem, quod subjectum est, quidam dicebant… tantum ad exceptionem prodesse… et si, ut ille putabat, ad exceptionem tantum prodesset pactum, QUAMVIS SENTENTIA DIVERSA OBTINUERIT» rel.

L. 7 de reb. cred. (12. 1).

Gajus, IV, § 52: «alioquin litem suam facit».

L. 24 pr. de praescr. verb. (19. 5); L. 10, § 4 mand. (17. 1); L. 11, § 1 de reb. cred. (12. 1); L. 3, 7 C., de usur. (4. 32); Paulus, II, 14, § 1. Отличие от предшествующего случая, в котором соглашение добавлялось к стипуляции, заключалось в том, что здесь чисто формальную ошибку исправляли путем нестрогого толкования, поскольку это воспринимали так, будто формулу стипуляции высказывали только в конце всего действия. Такой подход был невозможен при займе, так как в процентах фикция займа не имела бы никакого смысла, а без нее у иска из соглашения не было бы основания для возникновения. Впрочем, высказанное правило нельзя понимать так, будто подобное соглашение было совершенно недействующим; оно не должно было обосновывать только иск, но из него возникала naturalis obligatio (L. 5, § 2 de sol. (46. 3); L. 3, 4, 22 C., de usur. (4. 32)). В этом не сомневались даже самые строгие юристы.

Сомнительна трактовка nauticum foenus, при этом об иске не сообщается (L. 5, § 1, L. 7 de naut. foen. (22. 2)). В данном случае, возможно, всегда использовали стипуляцию, но и без стипуляции можно, пожалуй, допустить иск согласно принципам безымянных контрактов. Ведь форма займа была при этом лишь внешним проявлением, а на самом деле это была дача суммы с риском утраты с встречным обещанием большей суммы на случай, если утраты не происходило, т. е. сделка по форме do ut des.

L. 12 C., de usur. (4. 32).

L. 23 C., de usur. (4. 32).

Поэтому я вынужден отвергнуть следующие недавно предпринятые попытки объяснения фрагмента. Согласно некоторым авторам, «incerti pretii ratio» должно означать неустойчивую цену зерна, но совершенно невозможно придумать причину, по которой нельзя было бы разрешать проценты при совершенно неизменных ценах. Другие придают основное значение словам «ejusdem materiae», так что подлинным намерением фрагмента является запрет обещания процентов в других материалах. Однако эти слова следует объяснять исходя из того, что понятие и название «проценты» вовсе не подходят к обещанию в других материалах; в них не должен выражаться запрет. Согласно данному здесь объяснению фрагмента, следует исправить утверждение, которое основывалось на ошибочном его понимании (с. 618 [т. III русского перевода «Системы…»]).

Примечательное признание утверждаемого здесь общего обычая и опыта (даже в отношении условий в древние времена) встречается в том месте, где его едва ли можно было ожидать, – в притче о ленивом рабе (Мф. 25:27 и Лк. 19:23).

L. 32, § 2 de usuris (22. 1).

Так, например, иногда называют следующие классы процентов: usurae ex mora, legales, punitoriae (Schilling, Institutionen, Bd. III, S. 108). Это замечание отнюдь не должно подвергнуть сомнению то, что для некоторых отдельных правоотношений существуют позитивные предписания, например, из-за необычайно высоких процентов, а именно в том случае, когда управляющий чужим имуществом недобросовестно использует с выгодой для себя деньги, переданные ему в управление (L. 38 de neg. gest. (3. 5)), а также в случае usurae rei judicatae согласно новым предписаниям Юстиниана. Однако причина возникновения требования уплаты процентов в этих отдельных случаях не имеет специфических отличий, тогда как договорные проценты полностью отличаются от процентов, вытекающих из общей нормы права.

Так, например, в случае договора поручения, negotiorum gestio, товарищества и опеки (L. 12, § 9 mand. (17. 1); L. 19, § 4 de neg. gest. (3. 5)). Если в этих случаях управляющий сможет доказать, что для необходимых расходов он вынужден был взять деньги под необычайно высокий процент, то он сможет потребовать возмещения. Но это снова выходит за рамки нашего общего предположения.

Так, пеня за просрочку действует в случае обещания, которое, несомненно, не является bonae fidei contractus (L. 1 pr. de pollic. (50. 12)). Равным образом bonae fidei actiones ставят в один ряд с преторскими исками в учении о Causa в L. 38, § 8–16 de usur. (22. 1). Наконец, пеня за просрочку имеет силу и в фидеикомиссах, которые также не были связаны с bonae fidei actio.

Так, и в этом выражается решительное доказательство того, что L. 23 C., de usur. (см. выше, § 268) отнюдь нельзя понимать как говорящую о пене за просрочку.

Это можно было бы представить себе так, будто требовать можно было не проценты зерном за отсутствующее зерно, а проценты за продажную цену зерна. Однако это мнение снова не было бы характерно для «количеств», его можно было бы применять ко всем прочим вещам, и, как будет показано ниже, его в целом следует отвергнуть.

L. 24 pr., L. 21, 47, 3 pr. de us. (22. 1); L. 42, 63 de R. J. (50. 17).

L. 34 de usur. (22. 1) Ульпиана (Ulpian., Ad ed., lib. XV) (ср. выше, § 265). Мнимое противоречие, которое могло бы вытекать из L. 121 de V. S. (50. 16), уже было устранено выше (§ 265).

L. 20 de her. pet. (5. 3). Этим фрагментом мы воспользуемся ниже в применении к отдельным искам.

L. 35 de usur. (22. 1).

Сопоставимыми фрагментами для этого значения являются L. 40 de reb. cred. (12. 1) и L. 7, § 7 de administr. (26. 7). Оба значения верно доказаны Хубером (Huber, Praelect. in Pand., XXII, 1, § 17).

Сопоставимым фрагментом для этого значения является L. 18 de nov. (46. 2): «non currunt».

L. 18 de nov. (46. 2). Оба фрагмента взяты из: Paulus, Ad ed., lib. LVII.

Такое объяснение встречается у Мадаи (Madai, Mora, S. 369–371), Вехтера (Wächter, Bd. III, S. 24), который лишь подчеркивает его исключительную правильность, хотя само по себе первое объяснение также вполне приемлемо.

Тем самым приведено доказательство, что L. 23 C., de usur. (§ 268) вовсе нельзя понимать как говорящую о процессуальных процентах, а также о пене за просрочку (§ 269).

L. 3, § 4 de usur. (22. 1). В L. 51, § 1 de her. pet. (5. 3), которая могла бы вызвать некоторые сомнения, явно предполагается, что наследник продал плоды, полученные до литисконтестации, т. е. превратил их в деньги, которые теперь он должен (см. ниже, § 271).

L. 1 C., de cond. ind. (4. 4): «Usuras autem ejus summae praestari tibi frustra desideras: actione enim condictionis ea sola quantitas repetitur, quae indebita soluta est».

Например: «quanti fundus Cornelianus est, dare spondes?»

Gajus, IV, § 49–51. Итак, формула была о «quanti res est» или о «quidquid dari fieri oportet».

С давних пор мнения по этому вопросу разошлись. Процессуальные проценты для всех stricti juris actiones отрицают Ноодт (Noodt, De foenore et us., III, 12), Винклер (Winkler, p. 345), Мадаи (Madai, Mora), Либе (Liebe, Stipulation, S. 52); зато их допускают глоссаторы Мартин и Якоб (Haenel, Diss. dominorum, § 56, p. 42), Хубер (Huber, Praelect. in pand., XXII, 1, § 17), Келлер (Keller, § 21, Note 2 und 10). Я вначале придерживался первого мнения (т. 5, § 224, Приложение XIII, п. III), от чего теперь отказываюсь.

Ограниченного мнения придерживается Каннегиссер (Cannegiesser, Decis. Cassell., T. 1, Dec. 56, No. 6), поскольку он допускает только установленную ликвидность процентов. Кажется, в основе этого лежит ошибочная мысль о наказании, которое не может касаться ответчика, пока существует неопределенность. За неограниченное разрешение выступает Хоммель (Hommel, Rhaps. Obs., 234).

Эта особенность виндикации в отношении процессуальных процентов правильно отмечена Бухтой (Buchta, Einfluß des Prozesses, S. 265). Этого можно было бы ожидать и в случае (личной) actio depositi, так как и в данном случае требуют определенные монеты, отчуждение которых также является противоправным. Однако в этом случае процессуальные проценты обычно поглощаются просрочкой, которая часто наступает уже до начала правового спора, а самое позднее с инсинуацией иска, стало быть, в обоих случаях до литисконтестации.

L. 1, § 1 C., de her. pet. (3. 31): «usuras pretii rerum ante L. C. venditarum, ex die contestationis computandas, omnimodo reddere compellantur». С этим совпадает L. 20, § 11 de her. pet. (5. 3) – только с тем отличием, что здесь, как отмечалось выше, вместо литисконтестации упоминается denuntiatio. Обязанность уплаты процентов, которую отрицают в L. 20, § 6 eod., следует понимать как относящуюся к процентам, полученным добросовестным владельцем до правового спора.

Этого касается L. 51, § 1 de her. pet. (5. 3), но следует мысленно добавить, что плоды, полученные до литисконтестации, проданы (см. выше, § 270).

L. 20, § 15 de her. pet. (5. 3).

L. 20, § 12, 16, L. 36, § 3 de her. pet. (5. 3).

L. 20, § 14 de her. pet. (5. 3).

L. 62 pr. de rei vind. (6. 1.) из Papinianus, lib. VI, Quaestionum.

Тем не менее не хочу умалчивать о том, что возможно еще одно юридическое толкование фрагмента. Ведь речь может идти о наследнике депозитария, против которого предъявили actio depositi. Однако тогда необходимо добавить следующие условия: 1) что уже умерший не был в просрочке, ибо иначе просрочка (вместе с обязательством по процентам) перешла бы к наследнику, так что его не смогло бы защитить и то, что он не прикасался к деньгам (L. 87, § 1 in f. de leg. 2); 2) что и он сам попал в просрочку по той же причине, а не из-за предостережения. Это последнее можно было бы, правда, понять так, что наследник ничего не знал о депозите, что предотвращает просрочку (L. 42 de R. J.), и что он вместе с тем добросовестно заявлял, что хочет до поры до времени оставить деньги нетронутыми, вследствие чего этот случай становился бы аналогичным случаю с виндикацией денег. То же, что при таком толковании мысленно необходимо добавлять столь многое ради того, чтобы высказывание не было опровергнуто иными несомненными нормами права, делает это объяснение весьма сомнительным и отдает предпочтение первому, которое и без этого поддерживается словесным подобием обоих фрагментов.

L. 79, § 1 de leg. 3 (32): «His verbis: quae ibi mobilia mea erunt do lego, nummos ibi repositos ut mutui darentur, non esse legatos Proculus ait: at eos, quos praesidii causa repositos habet, ut quidam bellis civilibus factitassent, eos legato contineri: Et audisse se rusticos senes ita dicentes, pecuniam sine peculio fragilem esse: peculium appellantes, quod praesidii causa seponeretur». Это объяснение приводил уже Глюк (Bd. 8, S. 297, 298). Для его поддержки может послужить следующее замечание. Упоминаемая Папинианом в двух местах «pecunia inventa (deposita) in hereditate quam heres [possessor hereditatis] non attingit» явно похожа на курьез, рассказанный в виде пословицы, как у Гая: «quod veteres scripserunt de eo qui in aciem perduxisset» (III, § 196) и «et hoc veteres scripserunt de eo qui panno rubro fugavit armentum» (III, § 202). Это очень хорошо подходит к единичному случаю praesidii causa nummi repositi, упомянутому Прокулом.

L. 1, 2 C., de usur. et fruct. (6. 47). Только для плодов (без упоминания процентов) литисконтестацию называют начальным моментом в L. 51 pr. fam. herc. (10. 2) и L. 4 C., de usur. et fruct. (6. 47).

Gajus, II, § 280 (фидеикомисс и leg. sinendi modo); L. 51 pr. fam. herc. (10. 2) (виндикационный (вещный) легат); L. 91, § 7 de leg. (30. 1) (обязательственный легат); L. 3 pr. de usuris (22. 1) (фидеикомисс); L. 39, § 1 de leg. (30. 1) (неопределенно); L. 4 C., de us. et fruct. (6. 47) (фидеикомисс, leg. damn. и vind. разом (см. ниже, сн. 2)).

L. 4 C., de us. et fruct. (6. 47): «In legatis et fideicommissis fructus post litis contestationem non ex die mortis consequuntur, sive in rem sive in personam agatur».

L. 11 pr., § 1 de pign. act. (13. 7); L. 13, § 4 de pign. (20. 1). Точно так же дело обстоит и с privilegium dotis et tutelae (L. 29 de nov. (46. 2), где одновременно высказывается общее основание).

Cicero, Ad Att. XVI, 15; L. 28 C., de fidejuss. (8. 41). Келлер рассматривает это положение подробно и основательно в § 52, где у него приведены все относящиеся к этому свидетельства источников.

Gajus, IV, § 131.

L. 1 C., de jud. (3. 1) Севера и Антонина.

Майер (Mayer, Litiscontestation, S. 35–38) утверждает, вопреки высказанным здесь положениям, что иск о капитале вследствие новирующего эффекта литисконтестации разрушал дальнейшее набегание процентов. При этом он путает погашение и новацию, а также не различает два разных иска: о возврате капитала и об уплате процентов и необоснованно утверждает практическое различие между залогами и процентами, а затем эту трудность, созданную им самим, пытается остроумно устранить путем различения древних и новых институтов права. Его главное доказательство заключается в L. 90 de V. O. (45. 1), где для случая poenae stipulatio (формы, отличающейся от сделки о процентах, однако с аналогичной целью и результатом) совершенно правильно утверждают то же самое, что в L. 1 C., de jud. сказано для процентов. В этом он усматривает скрытый намек на то, что в случае процентов силу имеет обратное, т. е. совершенно произвольно привносит в отрывок argumentum a contrario.

Göschen, Vorlesungen, Bd. 1, S. 478; Madai, Mora, S. 369–373; Wächter, H. 2, S. 54, 55; H. 3, S. 24.

Bayer, Prozeß, S. 233, 234; Linde, Prozeß, § 200, Note 5. То, что они считают началом инсинуацию, а не литисконтестацию, ничего не меняет в сути дела. Об этом изменении начального момента поговорим отдельно ниже.

За это письменное сообщение я благодарен моему другу Блуме.

Момент начала набегания процентов указывают по-разному: с инсинуации, с вручения искового заявления, с иска. Повсюду подразумевается инсинуация.

И здесь встречаются такие же варианты, которые упомянуты в сн. 3, однако преимущественно с дословным упоминанием инсинуации, которая и без того по смыслу подразумевается всюду.

A. L. R., Th. 1, Tit. 16, § 15, 16, 20, 64, 67, 68; Tit. 11, § 827–829.

A. G. O., Th. 1, Tit. 7, § 48(d).

L. 36, § 1, L. 33, 51 de rei vind. (6. 1); L. 91 pr. de verb. obl. (45. 1).

L. 63, 36, § 1, L. 21, 17, § 1 de rei vind. (6. 1); L. 21, § 3 de evict. (21. 2).

L. 45 de rei vind. (6. 1) из Ulpianus, Ad ed., lib. LXVIII.

«Post conventionem» равнозначно, как и в других местах, «post litis contestationem» (§ 257). Упоминаемая здесь реституция является той, которая осуществлялась в случае арбитрарных исков по требованию судьи. Ее должно было быть достаточно только тогда, когда предоставлялось обеспечение, вследствие чего истцу обеспечивалось то же, чего иначе он мог бы добиться судебным решением; поэтому содержание этого обеспечения одновременно указывает на содержание судебного решения (§ 260, п. I), и в данном смысле это истолковывается и в моем объяснении.

Благодаря противоположности последующих слов становится ясно, что culpa до и после литисконтестации должна делать недобросовестного владельца ответственным за нее.

То есть за те действия, которые он совершит после литисконтестации, следовательно, которые должны делать его ответственным за злой умысел и culpa.

Кажется противоречивым, что добросовестный владелец должен быть способен на злой умысел. Но это следует понимать так: если до литисконтестации он освобождал или отдавал в залог раба, это было честным действием; если же теперь, при реституции, он умалчивает об этом (вследствие чего она становится недействующей), то становится виновным в злом умысле, поэтому он должен предоставить обеспечение, чтобы подобное не случилось. Ветцель (Wetzell, Vindicationsprozeß, S. 206–211) объясняет этот фрагмент произвольно и неестественно, утверждая, кроме прочего, необоснованное различие между виндикационным иском и иском о праве наследования.

L. 31 pr. de reb. cred. (12. 1): «Cum fundus vel homo per condictionem petitus esset, puto hoc nos jure uti, ut post judicium acceptum causa omnis restituenda sit: id est, omne quod habiturus esset actor, si litis contestandae tempore solutus fuisset». В случае виндикационного иска следует выдать все omnis causa (L. 17, § 1 de rei vind. 6. 1), и отсюда также следует обязанность возмещения любой утраты вещи, вызванной culpa (L. 36, § 1 de rei vind. (6. 1)).

L. 91 pr. de verb. obl. (45. 1).

Buchka, Einfluß des Prozesses, S. 202 (где названо много авторов); Wächter, H. 3, S. 133.

Keller, S. 170.

L. 82, § 1, L. 23 de verb. obl. (45. 1); L. 39, § 1 de leg. 1 (30). Это правило, менее прямо высказанное, но все же узнаваемое, встречается в L. 91 pr. de verb. obl. (45. 1); L. 5, § 4 de in litem jur. (12. 3); L. 23 de pec. const. (13. 5).

L. 91 pr. de verb. obl. (45. 1). Но даже при умышленном отчуждении, которое, согласно сказанному, обязывает к возмещению, этот результат впоследствии может стать не имеющим силы вследствие того, что вещь случайно погибнет, поскольку теперь отчуждение больше не будет иметь значения (L. 45 de verb. obl. (45. 1)).

L. 5 de reb. cred. (12. 1). Здесь, как и во многих других фрагментах, «dare oportere» является названием кондикций, притом именно их строгих видов, за исключением incerti condictio о dare facere oportere.

L. 20, L. 8, § 1 de cond. furt. (13. 1); L. 9 C., de furtis (6. 2).

L. 4, 6 C., de peric. (4. 48).

L. 39, § 1, L. 47, § 6, L. 108, § 11 de leg. 1 (30); L. 23 de verb. obl. (45. 1).

L. 47, § 6 de leg. 1 (30).

В этом замечании заключается также подтверждение представленного выше (§ 264) объяснения L. 82, § 1 de verb. obl. (45. 1) («Et hic moram videtur fecisse, qui litigare maluit quam restituere»), согласно которому этот фрагмент (в котором говорится о стипуляции) следует понимать как говорящий не о любом ведении процесса вообще, а только о фривольном, злонамеренном.

L. 8 de re jud. (42. 1); L. 12, § 3 depos. (16. 3); L. 5 de confessis (42. 2).

L. 5 de reb. cred. (12. 1) и L. 12, § 3 depos. (16. 3); оба фрагмента из Pomponius, lib. XXII, Ad Sabinum. При этом, пожалуй, не следует предполагать контроверзу.

L. 14, § 1 depos. (16. 3): «…veluti si homo mortuus fuerit, Sabinus et Cassius, absolvi debere eum cum quo actum est dixerunt: quia aequum esset, naturalem interitum ad actorem pertinere: utique cum interitura esset ea res, etsi restituta esset actori». Последнее предложение этого фрагмента будет принято во внимание ниже.

L. 14, § 11 quod metus (4. 2).

L. c.: «si autem ante sententiam… tenebitur [а именно о простом возмещении ущерба]… Itaque interdum hominis mortui pretium recipit».

Да притом еще определеннее следует допустить, что смерть произошла также до распоряжения судьи о реституции: в противном случае ввиду неподчинения возник бы штраф в тройном размере стоимости, который, как и в первом случае, поглотил бы простое возмещение ущерба. Итак, это была бы настоящая просрочка.

Я не хочу считать невозможным, что здесь мысленно можно было бы представить себе аналогию с виндикационным иском, поскольку в трех названных здесь личных исках ответчика все же можно считать и недобросовестным владельцем и поскольку иск quod metus является in rem scripta. Да и вообще, оставим без ответа вопрос о том, винить ли автора в сбивчивости этого фрагмента или компиляторов за неумелую обработку.

L. 15, § 3 de rei vind. (6. 1).

Эти слова будут приняты во внимание ниже.

В этом и следующем фрагментах просрочки обычно понимают в общем значении, будто они означали просто задержку, заключающуюся в природе правового спора, т. е. ведение процесса ответчиком (что само по себе не подлежит осуждению) вместо добровольного согласия. Невозможно само по себе, чтобы столь определенное и важное специальное выражение употреблялось в таком неопределенном значении, совершенно отличном от истинного и технического значения. А с тех пор, как мы благодаря Гаю узнали характер арбитрарных исков, не может вызывать сомнений, что упоминаемая здесь mora означает неповиновение распоряжению судьи о реституции, т. е. то же самое, что в другом месте называется «contumacia» (L. 1, 2, § 1 de in litem jur. (12. 3)). Несомненно, в этом фрагменте речь идет о добросовестном владельце. Здесь, впрочем, просрочку следует понимать в самом прямом смысле и относить ее к обязательству из литисконтестации (§ 258). Ветцель (Wetzell, Vindicationsprozeß, S. 179–181) правильно объяснил mora в этих фрагментах, зато истолковал сам фрагмент неестественно и неправильно.

L. 17, § 1 de rei vind. (6. 1).

Если необходимо возместить даже эти упущенные плоды, то прежде всего возмещение стоимости самого раба, несомненно, подразумевается как обоснованное требование истца.

Ср. следующую ниже L. 40 pr. de her. pet. (5. 3), где прямо говорится о виндикационном иске. Впрочем, когда Павел в L. 16 pr. de rei vind. (6. 1) говорит: «non enim post litem contestatam utique et fatum possessor praestare debet», то тем самым он не присоединяется к plerique, которые приводит и опровергает Ульпиан в L. 15, § 3 eod., ведь он отрицает здесь только безусловную обязанность возмещения, и это негативное утверждение одинаково совместимо как с обязанностью, возникающей вследствие mora (как ее формулирует Ульпиан), так и с особой обязанностью недобросовестного владельца (как это признает сам Павел в L. 40 pr. de her. pet.).

L. 40 pr. de her. pet. (5. 3). Согласно буквальному толкованию, дело можно было бы понять так. В случае виндикационного иска Павел действительно делает различие между добросовестным и недобросовестным владельцами. Но в случае иска о праве наследования решение сената (хотя и суровое) должно иметь силу и для добросовестного владельца. Однако Павел явно хочет сказать, что хотя в этих словах выражена строгость решения Сената в отношении добросовестного владельца, но не в этом его смысл. В этом отношении он пытается подходить к обоим искам совершенно одинаково. Правильность данного объяснения неоспоримо следует из заключительных слов, которые одинаково подходят к обоим искам.

L. 12, § 4 ad exhib. (10. 4): «interdum… damnandus est». Этим выражением указывают на ограниченные условия обязанности, не называя их точнее. Несомненно, это те же условия, что и в случае виндикационного иска, следовательно, либо недобросовестное владение ответчика, либо его просрочка, т. е. неповиновение требованию судьи предъявить вещь, поскольку и этот иск относится к арбитрарным.

A. L. R., Th. 1, Tit. 7, § 241. Правда, «истинно недобросовестного владельца» здесь сначала называют в противоположность неправомерному (§ 240), к которому здесь следует подходить мягче. Но если уже этот неправомерный, сознание которого все же всегда упречно, должен освобождаться от этой строгой обязанности, то такое же освобождение тем более должно полагаться тому, кому можно приписать просто фиктивную недобросовестность вследствие инсинуации (§ 222) и сознание которого, возможно, абсолютно безупречно. В этом отношении «истинно» выражает также противоположность § 222 (по меньшей мере косвенную). Об ограничениях в конце § 241 речь пойдет в следующем параграфе.

A. L. R., Th. 1, Tit. 16, § 18.

То есть фактически почти всегда невозможна, пока истец лишен владения (возможно, и собственности, которую следует приобрести); иногда также юридически невозможна – в течение разбирательства вследствие предписаний о litigiosum.

Существуют, правда, случаи, в которых присутствует большая вероятность того, что истец продал бы, а именно тогда, когда истец является купцом и предъявляет иск о товарах, которые относятся к его торговому делу. Но даже в этом случае останется неясным, нашел бы он покупателей по предложенным им ценам до произошедшей гибели.

L. 47, § 6 de leg. 1 (30) из Ulpianus, lib. XXII, Ad Sabinum.

L. 14, § 11 quod metus (4. 2) (ср. выше, § 273).

L. 40 pr. de her. pet. (5. 3) (ср. § 273).

L. 15, § 3 de rei vind. (6. 1) из Ulpianus, Ad ed., lib. XVI (ср. § 273).

Если земельный участок гибнет в результате обвала или оползня, это представляет собой событие, которое наступило бы независимо от владельца, равно как и в том случае, когда строение сгорает дотла в результате попадания молнии. Зато если истребуемая по суду движимая вещь сгорает вместе с домом ответчика, эта гибель спорной вещи является следствием того, что ею владел именно данный ответчик. Правда, и в этом отношении многие случаи окажутся посередине как нерешенные.

L. 12, § 4 ad exhib. (10. 4).

L. 12, § 4 depos. (16. 3).

L. 14, § 1 quod metus (4. 2) (ср. выше, § 273).

Полностью относящаяся сюда часть фрагмента звучит так: после того как сначала было сказано, что ответчик должен просто предоставить обеспечение за раба, сбежавшего не по его вине, Ульпиан продолжает: «Sed et si non culpa ejus cum quo agetur obierit, si tamen peritura res non fuit, si metum non adhibuisset tenebitur reus». Выделенные курсивом слова взяты у Халоандера и имеют следующий смысл. До этого речь шла о сбежавшем рабе («Ergo si in fuga sit servus sine dolo malo et culpa ejus sum quo agetur, cavendum esse» rel.). Зато противоположным является случай с умершим рабом («Sed et si… obierit»). Вариант прочтения во Флорентийской рукописи и в Вульгате («Sed et si non culpa ab eo cum quo agetur aberit») не дает вообще никакого приемлемого смысла.

A. L. R., Th. 1, Tit. 7, § 241 (cр.: Simon, Zeitschrift, Bd. 3, S. 328, 329).

A. L. R., Th. 1, Tit. 7, § 242 (cр.: Simon, S. 332, Num 12 (замечание Суареца)).

Gajus, IV, § 48.

L. 3, § 2 commod. (13. 6) из Ulpianus, Ad ed., lib. XXVIII. Во фрагменте сначала говорится о договоре поклажи, но затем с ним связывают общий принцип.

В Вульгате читается «judicatae»; приемлемы оба варианта прочтения.

Об этом варианте прочтения ср. выше, с. 616 сл. [т. III русского перевода «Системы…»]. Так читается в Вульгате; во Флорентийской рукописи читается только «in stricti» без слишком резко опущенных слов «juris judiciis». Смысл обоих вариантов прочтениях одинаков.

L. 40 pr. de her. pet. (5. 3): «Nec enim debet possessor… indefensum jus suum relinquere» (см. выше, § 273). Падающая цена аналогична случайной гибели вещи.

Gajus, IV, § 114.

Если спорная вещь имелась еще в наличии, то и в случае строгих исков ответчик мог путем применения этого принципа предотвратить для себя любой ущерб. Таким образом, ущерб наступал только в том случае, когда либо ответчик упорно не делал этого, либо вещи больше не было в наличии.

Этот момент, как будет показано ниже, действительно учитывался в исках из деликтов. Здесь же речь идет только о личных исках из юридических сделок и об исках in rem.

L. 2 pr. ad L. Aqu. (9. 2): «quanti id in eo anno plurimi fuit, tantum aes domino dare damnas esto»; L. 27, § 5 eod.: «quanti ea res fuit in diebus triginta proximus, tantum aes domino dare dam-nas esto». В обоих случаях следовало считать от времени деликта (имевшего место в прошлом). Правда, во Флорентийской рукописи и в Вульгате во втором фрагменте читается «erit» вместо «fuit». Только у Халоандера читаем «fuit». Однако правильность этого второго варианта прочтения становится несомненной благодаря следующим словам Ульпиана из комментария к данному отрывку из закона: «haec verba quanti in triginta diebus proximus fuit» rel. (L. 29, § 7 eod., а также предыдущий фрагмент из Ulpianus, Ad ed., lib. XVIII).

Gajus, IV, § 47 (в случае actio depositi in factum concepta): «quanti ea res erit, tantam pecuniam… condemnato»; Gajus, IV, § 51 (в случае виндикационного иска и actio ad exhibendum): «quanti ea res erit, tantam pecuniam… condemna».

L. 37 mandati (17. 1).

L. 4 de cond. tritic. (13. 3).

L. 22 de reb. cred. (12. 1). Небольшой пробел во Флорентийской рукописи не может вызывать сомнений.

L. 59 de verb. obl. (45. 1); L. 11 de re jud. (42. 1).

Я говорю здесь только об этом исключении: только оно имеет практическое значение. Но для просрочки кредитора (в принятии вещи) действительно такое же исключение, что и для просрочки должника, а именно то, что его просрочка не должна давать ему выгоду, т. е. у противной стороны есть выбор между двумя моментами оценки. Однако фрагменты об этом менее понятны и определенны (L. 37 mand. (17. 1); L. 3, § 4 de act. emt. (19. 1)).

Donellus, Comm. in. var. tit. Dig., Antverp., 1582, f. lib. 12, t. 1, l. 22, n. 26, p. 157; Schulting, Theses contr., Th. 37, N. 8 (Comment. ac., t. 3, p. 118); Madai, Mora, § 48 (который тоже различает вора и других должников, но, кроме того, примешивает сюда кое-что ошибочное).

Huber, Praelect. Pand., XIII, 3, § 7–11; Glück, Bd. 13, § 844; Thibaut, § 99, ed. 8, und Braun zu Thibaut, § 103; Puchta, Pandekten, § 268, Note f; Buchka, Einfluß des Prozesses, S. 187–198.

При этом молчаливо предполагается, что передачу требовали немедленно, т. е. время договора совпадает с временем просрочки. В противном случае просрочку можно было бы считать безразличной, что точно не подразумевал Помпоний, который сразу в начальных словах называет просрочку условием последующих требований.

«Lis in condemnationem deducitur» означает, что до сих пор шедший правовой спор доходит до присуждения; это представляет собой описательное название момента вынесения судебного решения. «Res in judicium» или также «in intentionem condemnationemve deducitur» (L. 2 pr. de exc.) означает, что правоотношение передается на рассмотрение в суд, превращается в правовой спор; это представляет собой описательное название литисконтестации.

Этот важный фрагмент будет объяснен только в следующем параграфе, а затем использован и в теперешней цели.

L. 8, § 1 de cond. furt. (13. 1) Ульпиана; равным образом – в случае actio rerum amotarum, согласно следующему фрагменту, который одновременно подтвердит само положение, высказанное в тексте (L. 29 rer. amot. (25. 2) Трифонина): «Rerum amotarum aestimatio ad tempus quo amotae sunt referri debet: nam veritate furtum fit, etsi lenius coercetur mulier… sed si pluris factae (res) non restituuntur, quae amotae sunt, crescit aestimatio, ut in condictione furtivae rei». Сомнения вызывает следующий фрагмент, автором которого также является Ульпиан (L. 2, § 3 de priv. del. (47. 1)). Приводится выдержка из Помпония, что cond. furtiva не исключает a. L. Aquiliae по поводу той же самой вещи: «namque Aquilia eam aestimationem complectitur, quanti eo anno plurimi fuit: condictio autem ex causa furtiva non egreditur restorsum judicii accipiendi tempus». То, что здесь отрицается отсчет назад, не вызывает опасений; то же, что оценка устанавливается на момент литисконтестации (а не на момент преступления), прямо противоречит прочим фрагментам как о кондикциях, так и о furti actio. Возможно, это просто часть приводимого мнения Помпония, которую включает Ульпиан, не соглашаясь с ним. Тогда об этом должен был существовать спор, на что, кажется, указывает слово «Placet» в L. 8, § 1 de cond. furt.

L. 21, § 1 ad L. Aquil. (9. 2).

L. 9 de in litem jur. (12. 3).

L. 50 pr. de furtis (47. 2).

L. 3 de cond. trit. (13. 3) из Ulpianus, Ad ed., lib. XXVII.

L. 1 pr. de cond. trit. (13. 3), которая взята из той же книги Ульпиана (Ad ed.), что и L. 3 cit. (ср. выше, с. 703 и 705 [т. III русского перевода «Системы…»]).

Cocceji, Jus controv., XIII, 3, qu. 2 (с комментарием Эммингхауза). Здесь встречались самые удивительные и самые необоснованные взгляды на классификацию исков.

Это с трудом понимаемое мнение встречается у Донелла, который в нескольких своих сочинениях весьма подробно рассматривал этот фрагмент (Donellus, Comm. in var. tit Dig., Antverp., 1582, а именно к lib. 12, t. 1, l. 22, n. 5, 19, 21–26, а также lib. 13, t. 3, l. 3, n. 12, 13, 25). О первом из этих двух фрагментов ниже будет сказано, чем он, кроме того, примечателен.

Вообще попытки объяснить этот фрагмент весьма наглядно демонстрируют то, насколько в римском праве всякий результат изучения источников зависит от обнаружения преимущественно решающих фрагментов, от придания и закрепления за ними первостепенного значения, если действовать при этом совершенно беспристрастно, в то время как большинство авторов в трудных случаях, таких как данный, берут заранее заготовленные теории и пытаются с большим или меньшим успехом согласовать с ними свидетельства источников.

Cujacius in L. 59 de verb. oblig.; Glück, Bd. 13, § 844, S. 271–300; Liebe, Stipulation, S. 54, 55.

Huschke in: Zeitschrift von Linde, Bd. 20, S. 267.

Наш фрагмент взят из 27-й, а L. 3, § 2 commod. – из 28-й книги «Ad edictum» Ульпиана.

L. 2 pr. de except. (44. 1) из Ulpianus, Ad ed., lib. LXXIV. Можно было бы попытаться отнести к этому слова из L. 3, § 3 de act. emti («quo lis in condemnationem deducitur»), однако на самом деле они относятся ко времени судебного решения (см. выше, § 275).

Во Флорентийской рукописи читается «cludendum», из-за чего в текст пытались внести исправления, однако включенное сюда прочтение по Вульгате не вызывает сомнений.

Весьма примечательно, что Донелл развил это значение «condemnatio» столь понятно и определенно, словно у него был Гай. Однако столь же необычно и то, что своим достойным восхищения предвидением он пользуется крайне неправильно. Он не догадывается применить правильно обнаруженное значение «condemnatio» к нашей L. 3 de cond. trit., чтобы таким образом устранить ее противоречие другим фрагментам; напротив, он применяет его к L. 3, § 3 de act. emti, к которой оно вообще не относится и которая вследствие этого ошибочного метода приобретает совершенно неправильный смысл.

Точно так же Юлиан в L. 22 de reb. cred. (см. выше, с. 129) считает необходимым исключить время заключения контракта, а также время вынесения судебного решения, чтобы выразить в качестве правила время литисконтестации. Благодаря этому примеру предполагаемая мной идея Ульпиана становится более вероятной.

Здесь между ними есть еще придаточное предложение, которое не имеет ничего общего с нашими вопросами и которое я пропустил выше в тексте, чтобы не разрывать контекст основной мысли. Время смерти, говорится там, не следует понимать слишком буквально как момент кончины, ибо даже раб, находящийся при смерти, все-таки уже почти ничего не стоит, хотя он еще жив.

L. 91 pr. de verb. obl. (45. 1) (ср. выше, § 272 (в конце)).

То есть «sive vivat servus, sive mortuus sit». Из этой связи разрабатываемых положений следует необоснованность объяснения, в котором условие просрочки хотят включить уже в начало фрагмента.

L. 1, § 3, L. 21, § 3 de act. emti (19. 1); L. 4 de cond. trit. (13. 3); L. 22 de reb. cred. (12. 1) (см. выше, § 275).

Gajus, IV, § 48.

Gajus, IV, § 114.

L. 75 de V. S. (50. 16): «Restituere is videtur qui id restituit, quod habiturus esset actor, si controversia ei facta non esset»; так же в L. 35, 246, § 1 eod. и в L. 9, § 8 ad exhib. (10. 4). В применении этого принципа, кроме того, говорится о том, что должник, находящийся в просрочке, не становится свободным вследствие выдачи обещанной вещи, если она в промежуточное время (случайно) стала хуже (L. 3 de cond. trit. (13. 3) (см. выше, с. 139)).

Pufendorf, Obs. IV, 94; Göschen, Vorlesungen, Bd. 1, S. 475; Wächter, H. 3, S. 87.

Glück, Bd. 6, S. 205; Hofacker, § 1020, 4385; Thibaut, § 709, ed. 8; Mühlenbruch, § 144, 372, ed. 4.

Hommel, Rhaps. Obs., 234; Sintenis, Erläuterungen des Civilprozesse, § 12, 15, 16; Kierulff, S. 280–284.

Winkler, p. 355–365; Martin, Prozeß, § 152, 156; Linde, § 200, 206; Bayer, S. 229–234, 248–250; Heffter, § 346, 350, ed. 2; Wächter, H. 3, S. 86–119.

Приблизительно так, как дают реституцию взамен безвинно упущенной damni infecti stipulatio (L. 9 pr. de damno inf. (39. 2)).

Так, например, предъявление иска вызывает прерывание исковой давности только между этим определенным истцом и ответчиком (см. выше, с. 503 [т. III русского перевода «Системы…»]).

См. выше, с. 505 [т. III русского перевода «Системы…»].

Но не к наследникам истца (§ 262).

Carpzov, Jurispr. for., p. 4, const. 46, Def. 6; Winckler, p. 357; Pufendorf, Obs., t. IV, p. 94; Glück, Bd. 6, S. 205; Martin, Prozeß, § 156; Linde, Prozeß, § 206; Bayer, Civilprozeß, S. 248; Wächter, H. 3, S. 112–114.

Franke, Beiträge, S. 43; Sintenis, Erläuterungen, S. 148 (он даже пытается вернуться ко времени подачи иска).

K. G. O. 1555, Th. 2, Tit. 9, § 6.

Linde, Prozeß, § 206. У него это утверждение мне кажется особенно непоследовательным, ибо у него в § 200 просрочка и malа fides возникают с инсинуации.

Winckler, p. 365 (согласно практике большинства судов); Kind, Quaest. for., t. 3, c. 88; t. 4, c. 46; Martin, § 152; Bayer, S. 233; Kierulff, S. 278 (в связи с S. 281); Wächter, H. 3, S. 105–110. С этим правильным мнением совпадает практика Высшего апелляционного суда Любека, который признает проценты с инсинуации, а также практика Ревизионной палаты Берлина и Берлинского юридического факультета (§ 271).