Хочу сначала высказать те правила, которые вызывают меньше всего сомнений.
Если гибель спорной вещи или утрата владения ею наступают после литисконтестации вследствие злого умысла или culpa ответчика, это подлежит обязательному возмещению независимо от того, является ответчик добросовестным или недобросовестным владельцем, находится он в просрочке или нет. Это относится к самым важным эффектам литисконтестации и является следствием ее обязательственного характера, что обязывает ответчика владеть вещью самым добросовестным образом. Высказанное правило признается в следующих важных применениях.
1. В случае виндикационного иска, когда к гибели вещи приводит халатность или бездействие[253].
Равным образом, когда утрату владения вызывает халатность[254].
Это правило получает важное расширение в случае недобросовестного владельца: он должен также возместить злой умысел или culpa, имевшие место до литисконтестации. Это является истинным смыслом следующего фрагмента, который нередко понимался неправильно[255]:
«Si homo sit, qui post conventionem restituitur[256], si quidem a bonae fidei possessore, puto cavendum esse de dolo solo debere: ceteros, etiam de culpa sua[257]: inter quos erit et bonae fidei possessor post litem contestatam»[258].
Добросовестный владелец, говорит здесь Ульпиан, обязан отвечать за злой умысел и culpa, которые он совершит после литисконтестации, а недобросовестный – также за действия подобного вида, совершенные до литисконтестации. Если же действию, совершенному добросовестным владельцем до литисконтестации, присущ характер злого умысла, то он обязан отвечать и за него[259]. Этот более строгий подход к недобросовестному владельцу в промежуток времени до литисконтестации связан, кажется, с упоминавшимся выше касательно расширений dolus praeteritus (§ 266), введенным Sc. Juventianum, хотя он выходит за рамки буквы этого высказывания.
2. В случае личных исков, а именно кондикций, в которых это могло бы вызвать сомнение прежде всего, действительно это же правило. Ответчик, стало быть, должен произвести возмещение, если после литисконтестации вследствие его злого умысла или culpa любого вида произойдет гибель или утрата владения вещью. Это заключается в omnis causa, к которой его обязывает литисконтестация и которая направлена на возмещение истцу всех убытков, возникающих вследствие длительности разбирательства[260]. До литисконтестации должник по стипуляции (если отсутствует просрочка) обязан лишь не совершать позитивные действия, вследствие которых исполнение становилось бы невозможным[261].
§ 273. Действие литисконтестации.
II. Объем присуждения.
b) Уменьшения (продолжение)
Более трудным и спорным, чем до сих пор исследованные случаи уменьшения, является случай, когда без злого умысла или culpa ответчика, т. е. случайно, происходит уменьшение (например, вещь разрушается или владелец лишается владения ею).
Не вызывает сомнений, что во многих подобных случаях ответчик обязан произвести возмещение и что основанием этой обязанности в случае личных исков является просрочка, в случае исков in rem – недобросовестное владение. Однако и более подробные положения об этом, и отношение литисконтестации к обоим упомянутым моментам представляются крайне спорными.
Разногласия у новых авторов можно по большей части выразить так: некоторые говорят, что недобросовестному владению после литисконтестации следует приписывать результат, совершенно аналогичный результату просрочки, поскольку оба обосновывали обязанность возмещения лишь при определенных ограничениях; другие, напротив, полагают, что эти ограничения следует применять только к недобросовестному владению, зато обязанность из просрочки является совершенно безусловной