с) Наконец, соглашение о процентах наряду с простым займом чаще всего ведет к путанице и послужило поводом для ошибочного понимания некоторых трудных фрагментов в римском праве, отчего это необходимо рассмотреть подробнее.

Если мы сопоставим сначала заем с только что рассмотренной стипуляцией, то обнаружим высказанное правило, что к займу можно правомерно добавить все то, что допустимо в стипуляции:

Так как только что было показано, что позже соглашение о процентах наряду со стипуляцией было разрешено в качестве основания иска, то указанная последовательность привела бы к допущению такого же эффекта наряду с займом, чему не препятствовал бы ее строгий контрактный характер (который не был строже, чем у стипуляции). Я говорю, что так должно было бы быть, если быть последовательным, и в случае с займом в деньгах, и в случае с займом в иных «количествах». Эта последовательность на самом деле была реализована и признана во втором случае займа (зерном и т. д.), как это будет показано ниже. Зато в случае денежного займа дело обстояло иначе, но причиной этого отличия был не характер контракта, а скорее совершенно особенный характер иска, предписанного исключительно для этого контракта.

Ведь единственно возможным иском из денежного займа была certi condictio, в Intentio которой обязательно следовало называть определенную денежную сумму, которой должна была соответствовать Condemnatio. При таких обстоятельствах у судьи не было иного выбора, кроме как либо оправдать, либо присудить к названной сумме. Если бы в решении он увеличил эту сумму на обещанные проценты, то он должен был бы возместить все это за счет собственного имущества[201].

Основание правила, высказанного в столь многих фрагментах, заключается только в том, что в случае денежного займа никогда нельзя предъявлять иск о взыскании процентов, если эти проценты не были обещаны в стипуляции[202]. Если же причина заключалась в этом, т. е. в формуле иска, а не в характере контракта, то было совершенно непоследовательно сохранять это правило в Юстиниановом праве (в котором полностью исчезли исковые формулы); от него уже здесь следовало бы отказаться полностью[203].

То, что такое понимание правильно, неопровержимо следует из того, как римское право трактует заем зерном и другими «количествами», когда при этом проценты обещали простым соглашением, хотя указанный заем был совершенно таким же строгим контрактом и обладал таким же контрактным характером, как и денежный заем. Абсолютно решающими в этом отношении являются следующие фрагменты.

1. «Frumenti vel hordei mutuo dati accessio ex nudo pacto praestanda est»[204].

Здесь прямо признано, что при займе зерном можно предъявить иск о взыскании процентов по простому соглашению, только иск не назван.

2. «Oleo quidem vel quibuscunque fructibus mutuo datis, incerti pretii ratio, additamentum usurarum ejusdem matiriae suasit admitti»[205].

Этот фрагмент во все времена был предметом больших сомнений и недоразумений. Во-первых, в нем не сказано, о каких процентах идет речь. При этом можно было бы подумать о пене за просрочку или процессуальных процентах, что, однако, следует отвергнуть, так как они могут встречаться только при наличных деньгах, как это будет показано ниже. Равным образом нельзя подумать о стипулированных процентах, поскольку возможность потребовать их в судебном порядке и без того не вызывает сомнений, что не подходит к высказыванию во фрагменте. Таким образом, остается предположить только один случай, когда проценты обещали простым соглашением, стало быть, точно такой же случай, как и в предшествующем фрагменте, однако здесь с важным дополнением, что возможность требования подобных процентов в судебном порядке основывается не на строгой норме права, а на новом разрешении из справедливости («suasit admitti»). Отдельного объяснения требуют слова «incerti pretio ratio». Они прямо выражают высказанную выше противоположность подобного займа денежному займу. Тогда как в случае денежного займа