Кроме того, неправильно, когда некоторые считают пеню за просрочку особой привилегией тех договоров и исков, которые имеют особое название «bonae fidei actiones». Напротив, они основываются на радикальном правиле для вообще всех обязательств, применение которого невозможно только в случае кондикций (строгих исков) вследствие особого характера этих исков. Поэтому пеня за просрочку, несомненно, издавна имела силу и в случае тех свободных исков, которые не назывались «bonae fidei actiones», стало быть, в частности, в случае преторских исков и extraordinariae actiones[211].

Следует, пожалуй, отметить, что высказанное здесь мнение с его важными последствиями применяется не вообще к «количествам», а исключительно к денежным долгам; именно в этом заключается очень важное различие между договорными процентами, которые могут применяться к «количествам» любого вида, и процентами, выведенными из общей нормы права, которые встречаются только в денежных долгах[212].

Причину этого важного различия следует усматривать в том, что использование денег с получением процентов возможно в любое время, тогда как процентная сделка с зерном и прочими «количествами» обычно встречается лишь в редких случаях и при случайных обстоятельствах. Поэтому если другому несправедливо отказывают использовать зерно, то пострадавшему отнюдь нельзя отказывать в возмещении несправедливости, которой он подвергся. Однако он должен будет доказать величину интереса и не должен, как в случае денежного долга, пользоваться преимуществом замены этого доказательства презумпцией того, что он мог бы временно одолжить это зерно под проценты. Ибо как раз для такой презумпции, которая хорошо обоснована в случае денежного долга, нет никаких оснований в случае с зерном и прочими «количествами»[213].

Все до сих пор проведенное исследование права на получение процентов (§ 268, 269) должно было послужить основой для той его части, которая является единственной относящейся к сфере нашей задачи, а именно к процессуальным процентам, удовлетворительно понять которые можно только исходя из указанной полной взаимосвязи.

Осужденный ответчик должен возместить плоды предмета спора, которых лишился истец вследствие длительности правового спора (§ 265). Итак, если предмет спора заключается в денежной сумме, то возникает практически очень важный вопрос о том, следует ли считать проценты с этих денег такими подлежащими возмещению плодами, т. е. следует ли вообще утверждать право истца на процессуальные проценты. Это в высшей степени спорный вопрос, который обсуждается и по сей день.

Прежде чем будет сделана попытка ответить на этот вопрос, необходимо установить отношение пени за просрочку к процессуальным процентам на тот случай, если их действительно нужно будет допустить (т. е. гипотетически). Ведь когда право на выплату пени за просрочку возникает до начала правового спора, они продолжают существовать в течение всего спора, и наряду с ними не может быть и речи о процессуальных процентах, поскольку они поглощаются ранее возникшей пеней за просрочку. Поэтому вопрос о процессуальных процентах может возникать только в таких случаях, в которых либо отсутствует просрочка по взыскиваемому денежному долгу (как условие пени за просрочку), либо при имеющейся просрочке все же нельзя потребовать пеню за просрочку.

Последний случай решительно наступал в строгих исках римского права. Поскольку в них пеню за просрочку не могли требовать и при имеющейся просрочке (§ 269), то имелась возможность возникновения процессуальных процентов. Первый случай (отсутствие самой просрочки) может иметь разные основания: он может быть обоснован тем, что само по себе требование сомнительно или неопределенно по своему объему (неликвидно)