Расточители (prodigi) уже по цивильному праву подвергались ограничениям дееспособности. Над их bona paterna avitaque, т.е. имуществом, доставшимся по наследству от отца или деда, учреждалось попечительство – cura. Расточители (prodigi) проматывали свое имущество до тех пор, пока претор не лишал их jus commercii (interdictio bonorum): «Prodigus interdicitur bonorum suorum administratio» (Gajus). Расточитель лишался права отчуждать принадлежащие ему объекты и права выдавать обязательства на свое имя, право же вступать в выгодные для него сделки, например принимать дарения и отказы, не отнималось у него. В таком виде постановления о расточителях перешли в основном и в современное право. В то же время расточитель, переставший быть таковым, участвовал в завещательном процессе: «Prodigus, recepta vitae sanitate ad bonos mores reversus, et testamentum facere potest et ad testamentum sollemnia adhiberi potest» (Paulus). Сенека в одном из писем к Луцилию (120.8) так характеризовал расточителя: «…Он прикидывается щедрым, хотя между умеющим одарять и не умеющим беречь – разница огромная». Лишенные способности мыслить (слабоумные, идиоты) в правовом отношении приравнивались к безумным (furiosi); считалось, что они не знают моментов просветления. Тот признается невменяемым, кто делает ошибки в собственном имени: «Fatuus praesumitur, qui in proprio nomine erat». Телесная болезнь иногда имела юридическое значение. Различали болезнь в узком смысле – morbus, в особенности острую болезнь (morbus sonticus), и далее постоянные недостатки, vitia corporis, как то: глухоту, немоту, неспособность к половому сожительству (facultas coeundi ad infinitum) и т.д. Юридическое значение этих моментов различалось. Например, немые и глухие не могли заключать словесных договоров, скопцы не могли вступать в брак и усыновлять других лиц и т.д. Из всего этого ясно, что дееспособность есть особый вид правоспособности, и поэтому всегда бывает так, что тот, кто имеет дееспособность, имеет тем самым и правоспособность; понятно также, что полная правоспособность включает в себя и дееспособность[98].

В зависимости от причин и степени отсутствия дееспособности в римском обществе и праве устанавливались различные формы контроля за действиями таких лиц. Такими формами были опека (tutela) и попечительство (cura). Опека (tutela – «охрана») устанавливалась над самостоятельными лицами (personae sui juris) с ограниченной дееспособностью; следствием этого было то, что они не могли сами вести свои дела: «Опекуны назначаются как мужчинам, так и женщинам: но мужчинам, хотя и неполовозрелым, по крайней мере, вследствие неустойчивости возраста, женщинам же, как неполовозрелым, так и взрослым, как из-за слабости пола (propter sexus infirmitatem), так и из-за незнания общественных дел (propter forensium rerum ignorantiam)» (Ulpianus). Известно такое определение сущности опеки, взятое Павлом у Лабеона: «Опека есть признанная и дозволенная цивильным правом власть над свободным для его защиты, поскольку тот по своему возрасту не способен сам защищать себя» («Tutela est vis ac potestas in capite libero ad tuendum eum, qui propter aetatem sua sponte se defendere nequit, jure civili data ac permissa»). Опека в ее древнейшем виде была семейно-родовым учреждением; действия опекуна могли контролироваться его сородичами, но их не касалась государственная власть. Государству приходилось только признать ее неприкосновенность. Поэтому с юридической точки зрения древнейшее положение опекуна есть положение властителя. Его власть характеризуется как vis ас potestas – формула, которая сохранилась еще в определении опеки поздними юристами. В глубокой древности tutela была властным отношением; опекуну (tutor) эта власть давалась ради охраны интересов опекаемого (pupillus) и его семьи. В зависимости от объекта в римском праве различали опеку над несовершеннолетними (tutela impuberum) и женщинами (tutela mulierum). Первая разновидность прошла сложный путь развития со времен архаического до постклассического права. В эпоху Республики преобладала идея защиты несовершеннолетнего, которая постепенно превратилась в обязанность, в эпоху поздней империи она стала уже бременем (munus); при этом действовал принцип: «Tutor incertus dari non potest» (Paulus). Девушка-сирота оставалась под опекой до тех пор, пока, выйдя замуж, не попадала под власть мужа. Древнейшей разновидностью опеки была tutela legitima: lex XII tabularum обязывал ближайших агнатов стать такими опекунами: «Quibus testamento quidem tutor datus non sit, iis ex lege XII tabularum agnati sunt tutores, qui vocantur legitimi» (Gajus). Если их не было, то опекунами становились gentiles, которые отпали еще в классическую эпоху.