Наряду с понятием экономической деятельности в законодательстве, судебно-арбитражной практике, юридической литературе и деловом обороте широко употребляется понятие предпринимательской деятельности. Уже одно это требует выявления соотношения между понятиями экономической и предпринимательской деятельности. Но главное даже не в этом методологическом аспекте, а в том, что понятие предпринимательской деятельности используется в действующем законодательстве как базовый юридико-технический инструмент, сквозь призму которого осуществляется правовое регулирование многих аспектов экономических отношений.

С понятием предпринимательской деятельности связано появление целого ряда новых институтов российского права. Правовые институты, отражающие особенности отношений, опосредующих предпринимательскую деятельность, сближаются и группируются, происходит становление предпринимательского и коммерческого права как отрасли законодательства и отрасли системы российского права. Это объективный процесс развития правовой системы. И для того, чтобы правильно оценить современное состояние и качественный уровень правового регулирования экономики, необходимо обратиться к истории вопроса, т. е. к истории появления легального понятия предпринимательской деятельности, а также к истории становления правовых институтов, посвященных регулированию предпринимательской деятельности и связанных с ней отношений.

То легальное определение понятия предпринимательской деятельности, которое содержалось и содержится в источниках права, дает основание сделать вывод, что предпринимательская деятельность является разновидностью экономической деятельности, поскольку предпринимательская деятельность или предпринимательство: а) имеет место быть в сфере экономики, б) осуществляется путем использования имущества, в связи с чем производятся затраты, покрываемые за счет получаемых доходов. Отличительными признаками предпринимательской деятельности, благодаря которым она выделяется из других видов экономической деятельности, являются: а) самостоятельный и рисковый характер, б) товарные свойства создаваемого продукта, в) направленность на систематическое получение доходов.[45]

Один из исследователей правового режима предпринимательской деятельности профессор В. Ф. Попондопуло обратил внимание на свободный характер предпринимательской деятельности: «Деятельность вообще включает в себя цель, средства ее достижения, результат и сам процесс. В зависимости от своего характера она подразделяется на два основных типа: свободную (первичную, основную, базисную) и несвободную (вторичную, производную, надстроечную). Свободная деятельность, каковой и является предпринимательская деятельность, основана на свободе воли, на выборе цели, средств ее достижения, результата и процесса осуществления».[46] Против характеристики предпринимательской деятельности как деятельности свободной нет возражений, но В. Ф. Попондопуло не поясняет, чем именно, какими факторами, предопределяется свободный характер предпринимательской деятельности. А это важнейший момент, имеющий принципиальное методологическое значение.

Свободный характер – это объективное качество предпринимательской деятельности, предопределяемое зависимостью условий реализации результатов предпринимательской деятельности от конъюнктуры, т. е. от рынка. Именно колебания конкретной рыночной конъюнктуры (сезонные, региональные, отраслевые, связанные с изменением различных политических, социально-экономических обстоятельств) обусловливают необходимость свободных решений самого предпринимателя. Поэтому предпринимательская деятельность является не просто разновидностью экономической деятельности, а такой ее разновидностью, которая выступает и осуществляется как свободная экономическая деятельность.