Принятые сокращения используются в авторском тексте. Извлечения из судебных и других документов приводятся в редакции оригиналов. Сокращенные наименования других органов государственной власти приводятся в соответствии с распоряжением Администрации Президента РФ совместно с Аппаратом Правительства РФ от 21.12.2007 № 1576/954 в связи с принятием Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ.

Мы не стали воспроизводить в настоящей книге текст нормсамого ГК. Это единственное исключение, отличающее в этой своей функции данную работу от всех прочих подобного рода (справочных) изданий. Тому существуют две следующие главные причины.

Во-первых, Гражданский кодекс регулярно изменяется, в то время как судебные акты всегда имеют конкретную дату принятия (постановления) и, стало быть, приурочиваются к определенной редакции соответствующих норм ГК. Воспроизведение текста ГК в редакции, действовавшей на момент постановления акта (возможно, что к настоящему моменту уже и не действующей), создавало бы почву для читательского заблуждения относительно содержания норм ГК. Воспроизведение же текста ГК в современной редакции могло бы привести к расхождению его норм с нормами, примененными судами. Полагаем, что все читатели – практикующие юристы – могут получить доступ к тексту ГК во всех его редакциях без каких-либо затруднений (самостоятельно).

Во-вторых, поскольку предметом комментария являются не сами нормы ГК, а практика их применения, воспроизведение норм ГК в настоящем издании давало бы лишь повод к упреку авторов и издателя в недобросовестности, ибо смотрелось бы как простое увеличение объема материала.

Как тут не вспомнить ленинский завет о том, что законность не может быть калужской (Центральный округ) или казанской (Поволжский округ). Оказывается, может.

Вот буквально один пример. ФАС ЦО (постановление от 12.03.2003 № А62-4574/01) указывает: «… новый должник в соответствии со ст. 392 ГК вправе выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на отношениях между кредитором и первоначальным должником. Из материалов дела усматривается, что, возражая против иска, ответчик сослался на то, что фактический объем работ, выполненных истцом …, и их стоимость, явившаяся предметом перевода долга, не соответствуют данным, указанным в актах приемки работ … Факт завышения объемов работ по этим актам … признан истцом в актах сверки … имеющихся в материалах дела … Однако оценки данным доказательствам суд не дал». Как легко заметить, свои выводы о правах и обязанностях сторон спора суд основывает на простом дословном воспроизведении (прочтении) нормы ст. 392 ГК, не усматривая за ее формулировкой какого-либо иного (скрытого) смысла, кроме буквального (филологического).

Подобных актов не просто много, а чрезвычайно много; по самым скромным подсчетам их доля составляет половину всех судебных актов. В итоге их просмотр оказывается бесполезным, но, к сожалению, неизбежным: чтобы установить юридическую бессодержательность акта, с ним надо как минимум ознакомиться. Стремясь избавить читателя от необходимости подобного труда, мы признали целесообразным «фильтровать» подобные акты и в настоящий комментарий их не помещать.

В качестве еще одного примера, демонстрирующего этот тезис, можно привести следующий судебный акт, который частично уже цитировался нами. Истец обратился в суд с иском о признании недействительным условия договора банковского вклада, которое запрещало юридическому лицу-вкладчику предъявлять требование о досрочной выдаче вклада. Свой иск истец обосновывал ссылкой на то, что включение подобного условия в договор банковского вклада нарушает принцип равенства участников гражданских правоотношений. Окружной суд признал эти доводы истца несостоятельными, указав следующее. Обязанность банков выдать сумму вклада или ее часть по первому требованию не распространяется на вклады юридических лиц, внесенные ими на иных условиях возврата, предусмотренных договором. Вклад был внесен истцом на условиях возврата по истечении определенного срока, установленного договором. Ссылка истца на нарушение этим условием принципа равенства участников гражданских правоотношений судом была отклонена, так как в ст. 1 ГК имеется в виду юридическое равенство участников отношений по отношению друг к другу (отсутствие юридического подчинения). Учитывая имевшиеся права у сторон при заключении договора, непротиворечие условий договора законодательству, отсутствие неравенства участников правоотношения, судом были отклонены доводы истца о недействительности условия соглашения о невозможности досрочного истребования вклада (см. постановление ФАС ЗСО от 01.10.1998 № Ф04/1421-373/А70-98).

Аналогичное решение было принято в схожем деле (см. постановление ФАС СЗО от 24.11.2005 № А66-13987/2004). Суд указал, что включение в текст договора условия о повышенной плате за энергию, потребленную сверх установленного лимита, противоречит принципу разумности, равенству участников гражданских правоотношений.

Утратил силу в связи с изданием постановления Росстата от 09.01.2007 № 2.

Действительно, определение предпринимательской деятельности, содержащееся в ст. 2 ГК, сформулировано крайне широко. Законодатель выделил следующие элементы предпринимательской деятельности: предпринимательской является (а) самостоятельная, (б) осуществляемая на свой риск деятельность, (в) направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (г) лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Однако признак (г) не является необходимым для определения деятельности в качестве предпринимательской. В частности, в соответствии с п. 4 ст. 23 ГК гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требования о государственной регистрации в качестве предпринимателя, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила ГК об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Что же касается некоммерческих юридических лиц, то в соответствии с п. 3 ст. 50 ГК некоммерческие организации вправе осуществлять предпринимательскую деятельность. Таким образом, субъектный признак предпринимательской деятельности совершенно нивелируется самим же законодателем. Это влечет за собой следующее: любая самостоятельная деятельность, связанная с пользованием либо продажей имущества, оказанием услуг и выполнением работ и направленная на извлечение дохода, может быть признана предпринимательской. Получается, что при несложном усилии предпринимательской деятельностью можно признать, к примеру, получение гражданином процентов по банковскому вкладу, так как внесение денег по вкладу это: а) самостоятельное действие, б) совершенное на свой риск и в) направленное на систематическое получение дохода. Понятно, что это решение парадоксально.

Проблема признания или непризнания деятельности по сдаче в аренду имущества предпринимательской деятельностью является весьма острой для юридических лиц со специальной правоспособностью (банков, страховых компаний, управляющих компаний паевых инвестиционных фондов и т. п.). Дело в том, что указанные лица имеют право осуществлять только тот вид предпринимательской деятельности, который предписан им законом. Осуществлять иные виды предпринимательской деятельности им запрещено. Следовательно, возникает вопрос: если банк сдает в аренду часть принадлежащего ему офиса, то можно ли эту сделку рассматривать как осуществление банком деятельности, выходящей за пределы его специальной правоспособности?

Еще более актуальна эта проблема для физических лиц. В случае, если будет признано, что сдача имущества в аренду является предпринимательской деятельностью, то все граждане, сдающие квартиры в коммерческий наем, по идее, должны зарегистрироваться в качестве индивидуальных предпринимателей, что, в свою очередь, повлечет за собой возникновение у них специальных налоговых обязанностей.

Несмотря на то что в 1990-х гг. практика некоторых окружных судов не признавала сдачу имущества в аренду предпринимательской деятельностью (см., например, постановление ФАС ВСО от 05.11.1998 № А33-1163/98-С3а-Ф02-1323/98-С1), в 1999 г. тот же окружной суд занял уже более осторожную позицию, указав, что сдача имущества в аренду образовательным учреждением не является предпринимательской деятельностью, доходы от которой облагаются налогом, так как они (доходы) направлены училищем непосредственно на нужды обеспечения, развития и совершенствования образовательного процесса.

Как это имеет место, к примеру, в прокатном бизнесе. Весьма интересный вывод на этот счет был сделан ФАС ПО. Суд указал, что сдача имущества гражданам в аренду по договорам проката является самостоятельной предпринимательской деятельностью (см. постановление от 15.12.2006 № А65-9592/2006).

Обоснование тезиса о неверности нормы ст. 47 Закона РФ «Об образовании» аналогично обоснованию тезиса о том, что сдача имущества в аренду не является предпринимательской деятельностью. Сам по себе факт владения акциями не является деятельностью, а доходы, получаемые от владения бумагами, не могут быть признаны систематически извлекаемой прибылью.

Спор рассматривался до реформы арбитражного процессуального законодательства в 2002 г

Мы вполне сознательно приводим налоговый спор именно с такой фабулой. В печально известном определении КС РФ от 08.04.2004 № 169-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью “Пром Лайн” на нарушение конституционных прав и свобод положением пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации» проводилась мысль о недопустимости налогового вычета в случае оплаты товаров денежными средствами, полученными взаймы. Впоследствии ригоризм этого подхода КС РФ был значительно смягчен другим Определением от 04.11.2004 № 324-О «По ходатайству Российского союза промышленников и предпринимателей (работодателей) об официальном разъяснении Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 8 апреля 2004 года № 169-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью “Пром Лайн” на нарушение конституционных прав и свобод положением пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации», а также некоторыми актами ВАС РФ (см. постановление от 14.12.2004 № 4149/04).

В настоящее время указанная норма отменена (Федеральный закон от 03.11.2006 № 175-ФЗ)

Документ утратил силу с 1 января 2008 г. в связи с принятием части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации от 18.12.2006 № 230-ФЗ. Раздел VII Основ на территории РФ не применяется в связи с принятием Федерального закона от 26.11.2001 № 147-ФЗ.

Утратил силу со дня вступления в силу Федерального закона от 10.01.2003 № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации».

Например, решение по делу о расторжении договора.

Например, решение по делу о признании права собственности на самовольную постройку.

Кроме того, суд вполне резонно заметил, что в данном деле речь идет о двух разных процентах: процентах за пользование денежными средствами (аналогичных заемным процентам) и процентах за пользование чужими денежными средствами (как мере ответственности должника по денежному обязательству). Поэтому, указал окружной суд, запрет на взыскание процентов за пользование деньгами никак не может сказаться на возможности применить к должнику меру ответственности по ст. 395 ГК.

Из материалов дела не вполне ясен режим земельного участка. Известно, что неиспользование земельного участка сельскохозяйственного назначения или участка, предоставленного под строительство, является основанием для прекращения права постоянного пользования земельным участком (подп. 4 п. 2 ст. 45 ЗК). Поэтому сделать уверенное суждение о том, насколько позиция, занятая ФАС СЗО по данному делу, соответствует закону, мы не беремся

В другом более позднем деле ФАС УО занял верную позицию, указав, что взыскание процентов, от которых отказалась сторона мирового соглашения (истец), за тот период, который указан в мировом соглашении, не допускается. Однако истец вправе взыскать проценты за последующие периоды неисполнения обязательства (см. постановление ФАС УО № Ф09-6050/06-С6 от 18.07.2006).

Нами было обнаружено более 500 дел, в которых суды применяли нормы ст. 10 Кодекса. Среди норм подраздела 1 («Основные положения») ГК это одни из наиболее часто применяемых судами норм.

Остается спорным вопрос: являются ли корпоративные права гражданскими правами. В случае положительного ответа на этот вопрос (который, на наш взгляд, является правильным) нормы ст. 10 ГК подлежат применению и к отношениям юридического лица и его участника (акционера). Практика свидетельствует о том, что суды придерживаются именно такого подхода. Так, известно дело, в котором суд признал, что использование акционером своего права на участие в общем собрании после того, как суд признал недействительным сделку о приобретении этим акционером акций общества, является злоупотреблением правом (см. постановление ФАС СКО № Ф08-3160/06 от 25.07.2006).

Кроме того, известны случаи применения норм о злоупотреблении правом к процедуре реорганизации юридического лица. Так, по одному из дел суд пришел к выводу о наличии в действиях по реорганизации АО признаков злоупотребления правом, поскольку эти действия были направлены на уклонение от погашения долгов, имеющихся у общества, преследовали цель сокрытия его активов от обращения взыскания на них по требованиям кредиторов (см. постановление ФАС УО от 06.07.2004 № Ф09-2016/04ГК).

В противном случае место этой нормы было бы не в ГК, а в акте максимально общего действия – Конституции РФ.

Закон утратил силу с 1 января 2008 г. в связи с введением в действие части четвертой ГК.

Утратило силу с 1 января 2002 г. в связи с введением в действие гл. 25 «Налог на прибыль организаций» части второй НК

Право на долю в уставном капитале хозяйственного обществане предоставляетучастнику общества права на имущество общества в части, пропорциональной принадлежащей ему доле. Суды достаточно четко проводят это различие. Так, участник хозяйственного общества обратился в суд с иском об устранении нарушения другими участниками права истца на использование комплектной трансформаторной подстанции и скважины для водоснабжения. В обоснование исковых требований истец указал, что ответчики (участники ООО) своими незаконными действиями препятствуют использованию истцом данного имущества, построенного силами и средствами общества. Истец полагал, что он вправе требовать устранения препятствий в осуществлении права пользования имуществом как участник долевой собственности на это имущество. Суд, отказывая в удовлетворении заявленных требований, правильно указал, что участники хозяйственных обществ вещными правами на имущество этих юридических лиц не обладают (см. постановление ФАС ВСО от 02.09.2005 № А19-31841/04-13-53-Ф02-4238/05-С2).

Напомним, что конкурсный управляющий не является самостоятельным субъектом права и представляет интересы должника-банкрота. То есть в данном случае речь идет о представительстве.

Гражданское право: учебник. В 2 т. Т. 1 / отв. ред. проф . Е. А. Суханов. М., 1998. С. 201.

ГК называет взаимоотношения, возникающие между участниками и обществом – обязательственными, что, очевидно, не вполне верно. В литературе по корпоративному праву господствует мнение о том, что участник хозяйственного общества и само общество связаны не простым обязательственным, а особым,корпоративным правоотношением, содержание которого значительно более сложное, чем содержание обязательства. Не вдаваясь в детали данной дискуссии, заметим лишь, что содержание относительной связи между участником и обществом имеет серьезные отличия по сравнению со связью обязательственной.

Закон утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 22.06.2007 № 115-ФЗ.

Отсутствие в судебном решении определения конкретных прав и обязанностей учредителей (участников) ликвидируемого юридического лица означает невозможность его реального исполнения в установленный срок, поэтому нет правовых оснований для применения арбитражным судом по аналогии норм об арбитражных управляющих Закона о банкротстве (см. постановление ФАС ЗСО от 25.06.2003 № Ф04/2954-627/А03-2003).

В отличие от нарушения срока ликвидации, иные нарушения не влекутобязательногоназначения ликвидатора. Судами этот вопрос решается в зависимости от конкретных обстоятельств дела (см. постановление ФАС ЗСО от 03.09.2003 № Ф04/4352-956/А03-2003).

Г. Ф. Шершеневич отмечал, что с того времени, как акционерное товарищество решило прекратить свою деятельность и единственной его целью стал раздел имущества, изменяется и круг его возможных действий (правоспособность). Все сделки, заключенные его представителями и выходящие из круга непосредственно направленных на ликвидацию, должны быть признаны недействительными. Ввиду такой опасности для третьих лиц необходимо довести до всеобщего сведения информацию о моменте перехода товарищества к ликвидации. См. об этом:Шершеневич Г. Ф.Курс торгового права. Т. 1: Введение. Торговые деятели. М., 2003. С. 440.

Вагацума С., Ариидзуми Т.Гражданское право Японии. М., 1983. С. 89; Эннекцерус Л.Курс германского гражданского права. Т. 1, полутом 1. М., 1949. С. 397.

Некоторые авторы также придерживаются той точки зрения, что иск следует предъявлять к ликвидационной комиссии.Витрянский В.Реорганизация и ликвидация юридических лиц: забота об интересах кредиторов // Закон. 1995. № 3. С. 102.

Эннекцерус Л.Курс германского гражданского права. С. 397.

Данное решение не является новеллой для отечественного законодательства. Подобный подход содержит п. 5 ст. 71 Закона об АО, допуская обращение акционера с иском в суд к члену совета директоров либо члену коллегиального исполнительного органа общества. Самостоятельную ответственность органов управления (администраторов) за нарушения законов, устава либо за ошибки, совершенные в ходе управления, предусматривает и французский Закон о торговых товариществах (ст. 244, 245). Однако надо иметь в виду, что подобное решение требует корректировки п. 4 ст. 64 ГК.

Природа решения о создании юридического лица в цивилистике породила дискуссию. Одни исследователи считают, что деятельность по учреждению юридических лиц не имеет «выраженного» гражданско-правового характера (см.:Грось Л. Участие публично-правовых образований в отношениях собственности: гражданско-правовые проблемы // Хозяйство и право. 2001. № 5. С. 33). Другие (и их большинство) рассматривают решение о создании юридического лица в качестве сделки (см.:Цепов Г.Договор или обязательство? // Журнал для акционеров. 1999. № 1. С. 36;Козлова Н. В.Правосубъектность юридических лиц. М., 2005. С. 203).

Заметим, что из указанного постановления совершенно неясно, что представляет собой сделку: либо акт приема-передачи, либо сама передача, либо решение о передаче имущества. Очевидно, суд все же имел в виду решение о передаче.

Устав, по образному выражению Верховного суда ФРГ, как организационная основа хозяйственных обществ и товариществ, является «длящимся правовым состоянием». С возникновением товарищества или общества устав полностью отделяется от личности учредителей и начинает независимую правовую жизнь, становится корпоративной конституцией организации. Воля и интересы учредителей отступают на второй план, их место занимают цели организации и интересы ее участников, которые с этого момента только и имеют значение (см. решения Верховного суда ФРГ по гражданским делам. Т. 47. С. 172, 179. (BGHZ 47, 172, 179)).

Имеется и другая практика по вопросу установления факта добросовестности (см. постановление ФАС МО № КГ-А40/2188-01 от 14.05.2001): суд указал, что в случае признания недействительной сделки по внесению имущества в уставный капитал, имущество подлежит безусловному изъятию у общества. Мы полагаем, что такой подход не может применяться, как противоречащий общей тенденции арбитражной практики, указанной выше.

Как известно, притворная сделка заключается без намерения породить вытекающие из нее правовые последствия. Такая сделка скрывает за собой какую-то другую сделку, заключаемую серьезно, с действительным намерением воспользоваться правоотношениями, которые ее порождают. Мы полагаем, что заем бездокументарных ценных бумаг является сделкой, которая прикрывает собой, по сути, куплю-продажу.

Как справедливо отметил ФАС ЗСО, законодательство об АО не содержит положений о последствиях неисполнения обязанности по внесению учредительного взноса в виде признания сделки недействительной, поскольку неуплату учредительного взноса нельзя рассматривать как сделку, так как сделка предполагает совершение каких-либо действий (см. постановление ФАС ЗСО от 12.02.2004 № Ф04/749-61/А70-2004).

Именно такой – правильный подход к толкованию законодательства – см., в частности, в постановлениях ФАС ДО от 29.12.2006 № Ф03-А16/06-1/4718 и ФАС ПО от 11.05.2006 № А49-6624/2005-343/24.

Но не их органов! – см. абз. 3 п. 4 ст. 66 ГК. Государственные и муниципальные органы вправе выступать участниками хозяйственных обществ как раз только и исключительно в порядке, установленном законодательством о приватизации

См., например, постановления ФАС ВВО от 12.10.2005 № А29-1240/2005А, от 17.02.2006 № А38-230-17/67-2005, от 01.03.2006 № А82-1440/2005-9; ФАС ВСО от 20.09.2005 № А58-1966/05-Ф02-4572/05-С1; ФАС ЗСО от 05.12.2006 № Ф04-7248/2006(27984-А81-13); ФАС МО от 19.02.2003 № КА-А40/307-03.

Следует, скорее всего, согласиться со следующим мнением: некую подсказку на вопрос о том, с какого момента возникает объект незавершенного строительства, можно обнаружить в КТМ. Дело в том, что в соответствии с абз. 2 п. 3 ст. 376 КТМ ипотека строящегося судна допускается с момента закладки киля судна. Киль судна является определяющим фактором в отношении того, что за судно будет построено в итоге. В этом смысле значение закладки киля равнозначно закладке фундамента строящегося здания.

Если не принимать во внимание, к примеру, такие экзотические способы использования объектов незавершенного строительства, как сдача их в аренду кинокомпании для использования в съемках какого-либо остросюжетного фильма.

Существует большой массив дел, в которых суды, придя к выводу о том, что предметом сделки была сложная вещь, а продавец передал покупателю не все составные части сложной вещи, обязывали продавца к выдаче всех составных частей сложной вещи (см., например, постановление ФАС ЦО от 21.04.2000 № А14-2953-99/11).

На самом деле, различие между плодами и продукцией, конечно же, имеется. Оно состоит в том, чтоплодыявляютсяестественнымпроизведением плодоносящей вещи. Для производства жепродукциинеобходимосырье, т. е. некий исходный материал.

Буквальное понимание является, безусловно, неверным, как означающее явную нелепость: для передачи прав, удостоверенных ценной бумагой, бумагу необходимо… предъявить (лицу, обязанному чинить по ней исполнение). Зачем? Кроме того, как уже отмечалось, ценная бумага суть документ, облегчающий процесс осуществления субъективных гражданских прав, но сам по себе мало что говорящий о принадлежности этих прав. Следовательно, неверно утверждать, будто передача ценной бумаги означает и передачу удостоверенных ею прав. Возможности осуществления таких прав – да, но не самих прав.

См. также постановления Президиума ВАС РФ от 21.01.2003 № 2965/01, № 2966/01, № 2968/01, № 2970/01-2978/01, № 6449/98, от 16.01.2007 № 11986/06; постановления ФАС ВВО от 29.04.2005 № А82-44/2001-Г/14, от 01.03.2006 А28-8918/2005-225/9, от 13.06.2006 № А43-41609/2005-20-1147, от 03.08.2006 № А29-11372/2005-4э; ФАС ВСО от 11.10.2004 № А58-4723/03-Ф02-4196/04-С2, от 07.09.2006 № А19-36450/05-10-Ф02-4588/06-С2, от 09.11.2006 № А33-28450/05-Ф02-5858/06-С2; ФАС ДО от 13.08.2003 № Ф03-А51/03-2/1749; ФАС ЗСО от 15.10.2002 № Ф04/3863-767/А03-2002, от 05.05.2003 № Ф04/2061-672/А45-2003, от 01.07.2003 № Ф04/2996-987/А45-2003, от 27.10.2005 № Ф04-6819/2005(15311-А70-11), от 28.08.2006 № Ф04-4304/2005(25561-А46-42); ФАС МО от 19.10.2004 № КГ-А40/9303-04, от 17.12.2004 № КГ-А41/11738-04, от 21.01.2005 № КГ-А40/12106-04, от 25.01.2005 № КГ-А40/12956-04, от 19.08.2005 № КГ– А41/7535-05, от 09.11.2005 № КГ-А40/9778-05, от 24.08.2006 № КГ-А40/7944-06; ФАС ПО от 01.08.2002 № А65-2018/01-СГ1-10/17, от 27.10.2005 № А65-582/2005-СГ1-5, от 14.02.2006 № А65-9468/2005-СГ1-5; ФАС УО от 11.08.2005 № Ф09-3001/05-С6; ФАС ЦО от 21.11.2005 № А14-8342-2005/254/17.

Как выразился ФАС МО, «без предъявления оригинала векселя невозможно установить соответствие векселя формальным требованиям, предъявляемым к такому виду ценных бумаг, разрешить вопрос о подлинности данной ценной бумаги» (см. постановления от 25.01.2005 № КГ-А40/12956-04, от 13.06.2006 № КГ-А40/5194-06-А).

Ситуации, в которых арбитражные суды ограничиваются простым воспроизведением комментируемой нормы или даже одной ссылкой на таковую, без привязки к содержанию и фактическим обстоятельствам дела, мы в настоящей работе не рассматриваем.

См. также постановления ФАС ВСО от 06.05.2006 № А33-5864/05-Ф02-2088/06-С2, от 27.07.2006 № А10-7366/05-Ф02-3814/06-С2; ФАС ЗСО от 21.02.2005 № Ф04-458/2005(9105-А27-24), от 14.11.2005 № Ф04-8188/2005(16943-А45-24), от 17.04.2006 № Ф04-1161/2006(21424-А45-5) и № Ф04-1162/2006(21426-А45-5), от 18.04.2006 № Ф04-1243/2006(21475-А75-16) и № Ф04-1243/2006(21786-А75-16), от 04.09.2006 № Ф04-1161/2006(25621-А45-24) и № Ф04-1162/2006(25620-А45-24), от 13.09.2006 № Ф04-5717/2006(26103-А45-5), от 20.09.2006 № Ф04-6198/2006(26696-А67-5), от 05.03.2007 № Ф04-799/2007(31747-А03-36); ФАС МО от 27.02.2003 № КГ-А40/375-03-П, от 16.07.2003 № КГ-А40/4460-03, от 24.09.2003 № КГ-А41/7228-03-П2, от 18.11.2003 № КГ-А40/8940-03, от 31.12.2003 № КГ-А40/10319-03, от 22.01.2004 № КГ-А40/11063-03, от 20.07.2004 № КГ-А40/5753-04, от 10.08.2004 № КГ-А40/6769-04, от 24.08.2004 № КГ-А40/7104-04, от 03.11.2004 № КГ-А40/9815-04, от 04.11.2004 № КГ-А40/8558-04, от 29.11.2004 № КГ-А40/11227-04, от 01.02.2005 № КГ-А40/13293-04, от 29.03.2005 № КГ-А41/2162-05, от 13.05.2005 № КГ-А40/3671-05, от 13.07.2005 № КГ-А40/6028-05-П, от 13.12.2005 № КГ-А40/7207-05, от 07.02.2006 № КГ-А41/12432-05-П, от 21.03.2006 № КГ-А40/1573-06-1,2, от 31.03.2006 № КГ-А40/1690-06-1,2, от 13.11.2006 № КГ-А41/11012-06, от 14.12.2006 № КГ-А41/12096-06; ФАС ПО от 18.03.2004 № А55-8934/03-42, от 13.04.2004 № А55-10761/02-40, от 12.10.2004 № А57-11661/2004-21; ФАС СЗО от 02.05.2006 № А56-869/2003, от 02.05.2006 № А56– 871/2003, от 26.07.2006 № А56-870/2003, от 30.08.2006 № А05-830/2005-21; ФАС СКО от 05.02.2003 № Ф08-4510/2002, от 11.05.2006 № Ф08-1522/2006, от 30.05.2006 № Ф08-2240/2006 и № Ф08-2242/2006; ФАС УО от 13.01.2003 № Ф09-3197/02-ГК, от 09.02.2004 № Ф09-149/04-ГК, от 29.11.2004 № Ф09-4710/04-АК, от 27.09.2005 № Ф09-3197/05-С6, от 05.10.2005 № Ф09-3235/05-С6, от 07.11.2005 № Ф09-3703/05-С6, от 13.12.2005 № Ф09-4047/05-С6, от 11.01.2006 № Ф09-4319/05-С4, от 06.02.2006 № Ф09-94/06-С4, от 08.02.2007 № Ф09-522/07-С4; ФАС ЦО от 22.07.2005 № А62-5377/04, от 10.10.2005 № А36-304/6-04.

См. также п. 23 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 04.12.2000 № 33/14, постановления ФАС ВСО от 02.03.2004 № А33-1027/03-С2-Ф02-579/04-С2, от 27.07.2006 № А10-7366/05-Ф02-3814/06-С2; ФАС ЗСО от 21.12.2004 № Ф04-8869/2004(7117-А46-36); ФАС МО от 27.02.2003 № КГ-А40/375-03-П, от 05.05.2003 № КГ-А41/2256-03, от 25.11.2003 № КГ-А40/9224-03, от 07.06.2004 № КГ-А40/4386-04, от 29.12.2004 № КГ-А40/11650-04; ФАС ПО от 18.03.2004 № А55-8934/03-42, от 13.04.2004 № А55-10761/02-40; ФАС СКО от 05.02.2003 № Ф08-4510/2002.

См. также постановления ФАС МО от 05.05.2003 № КГ-А41/2256-03, от 07.06.2004 № КГ-А40/4394-04, от 10.02.2005 № КГ-А41/92-05, от 10.08.2006 № КГ-А40/7332-06, от 22.12.2006 № КГ-А40/10455-06; ФАС УО от 29.11.2004 № 09-4710/04-АК.

Видимо, не случайно суд подчеркнул, что сделанный им вывод следует «из смысла» названных норм ГК. Не изсамих норм, а именно из ихсмысла.

Аналогичное утверждение см. в постановлениях ФАС ЗСО от 05.02.2004 № Ф04/516-40/А46-2004; ФАС ПО от 01.08.2002 № А65-2018/01-СГ1-10/17, от 03.11.2003 № А 06-1196-18/03.

Аналогичное утверждение см. в постановлении ФАС СЗО от 17.10.2005 № А56-48553/04.

В корреспонденции именно с этими нормами п. 2 ст. 142 ГК обычно и применяется.

Писемский П. А.Акционерные компании с точки зрения гражданского права. М., 1876. С. 65, 69.

Шершеневич Г. Ф.Курс торгового права. Изд. 3-е. С. 308; То же. Изд. 4-е. Т. I. С. 390 (в последнем случае автор прибавляет указание о том, что описанная ситуация составляет «явление, нередкое в Англии»).

Агарков М. М.Учение о ценных бумагах / По изданию:Агарков М. М.Основы банкового права. Учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 237.

Очень интересные постановления, в которых, в числе прочих выводов, содержится еще и следующее утверждение: «Положения ст. 183 ГК о последующем одобрении сделки представляемым к правоотношениям сторон неприменимы, поскольку даже при наличии последующего одобрения (сделки по выдаче ценной бумаги. – В.Б.) не устраняется дефект формы ценной бумаги».

Постановление, в котором п. 2 ст. 144 ГК применен к… бездокументарным ценным бумагам: «Согласно ст. 34 Федерального закона „Об акционерных обществах“, ст. 2 Федерального закона „О рынке ценных бумаг“ и п. 2 ст. 144 ГКобязательным реквизитом эмиссионной ценной бумаги должен быть ее регистрационный номер. Без него такая бумаганичтожна. Исключение составляют акции, приобретенные учредителями при создании общества. Регистрационного номера акции второй и третьей эмиссий не имеют, на основании чего суд области указал нанеправомерность участия их в оспариваемом собрании».

Кроме того, в данном деле суд приложил названные формулировки к бездокументарным ценным бумагам – субстанциям, не относящимся к категории документов, не допускающих ни предъявления, ни передачи. Нематериальная природа бездокументарных ценных бумаг, естественно, исключает возможность какого-либо наименования (обозначения) в этих бумагах личности легитимируемого ими субъекта. Аналогичные дела см. в постановлениях ФАС ЗСО от 30.12.2004 № Ф04-9077/2004(7397-А03-16), от 14.01.2005 № Ф04-9292/2004(7613-А03-16), от 24.03.2005 № Ф04-1416/2005(9600-А03-16); ФАС МО от 14.04.2005 № КГ-А40/2458-05; ФАС ПО от 03.11.2003 № А 06-1196-18/03; четкое разграничение документарных и бездокументарных ценных бумаг см. в постановлении ФАС МО от 21.11.2003 № КГ-А40/9325-03.

См. еще акты, аналогичным образом (т. е. без какого бы то ни было критического осмысления и толкования) ссылающиеся на ст. 146 ГК:

– на п. 1 – постановления ФАС МО от 15.04.2003 № КГ-А40/2022-03, от 14.05.2003 № КГ-А40/2312-03, от 21.11.2006 № КГ-А40/10958-06; постановление ФАС ПО от 01.08.2002 № А65-2018/01-СГ1-10/17; ФАС СЗО от 18.01.2007 № А56-50902/2005;

– на п. 2 – постановления ФАС МО от 18.09.2003 № КГ-А40/5789-03-П, от 31.01.2007 № КГ-А40/13113-06; ФАС СЗО от 19.04.2006 № А56-10067/2005, от 27.04.2006 № А56-27637/2005, от 26.12.2006 № А42-14856/04-19; ФАС УО от 24.11.2005№ Ф09-3631/05-С6; ФАС ЦО от 06.07.2006 № А09-8322/05-22, а также п. 8 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 04.12.2000 № 33/14;

– на п. 3 – п. 7, 36 указанного постановления Пленумов, а также постановления ФАС ЗСО от 28.11.2002 № Ф04/4324-503/А67-2002, от 26.06.2003 № Ф04/2749-906/А45-2003, от 01.10.2003 Ф04/4943-698/А67-2003, от 16.02.2004 № Ф04/681-127/ А45-2004, от 14.03.2005 № Ф04-1261/2005(9392-А27-33), от 04.07.2006 № Ф04-3835/2006(23950-А03-19), от 26.02.2007 № Ф04-614/2007(31549-А45-42); ФАС МО от 19.11.2004 № КА-А40/10434-04, от 22.11.2004 № КА-А40/10520-04, от 07.02.2005 № КА-А40/91-05, от 29.03.2005 № КГ-А41/2162-05, от 08.07.2005 № КГ-А40/5557-05, от 06.09.2005 № КА-А40/8308-05-П, от 21.10.2005 № КА-А40/10224-05-П, от 17.03.2006 № КГ-А40/604-06-1,2,3, от 21.03.2006 № КГ-А40/1573-06-1,2, от 31.03.2006 № КГ-А40/1690-06-1,2, от 14.04.2006 № КГ-А40/2647-06-1,2; постановление ФАС ПО от 18.08.2005 № А55-13337/04-35; ФАС СЗО от 28.05.2004 № А56-36261/03, от 30.09.2004 № А05-3371/04-19, от 25.11.2004 № А13-6112/04-15, от 09.03.2005 № А56-26300/04, от 29.07.2005 № А52-7684/2004/2; ФАС УО от 16.07.2003 № Ф09-2071/03-АК, от 25.02.2004 № Ф09-478/04-АК, от 17.01.2005 № Ф09-5783/04-АК, от 17.05.2005 № Ф09-2025/05-С2, от 08.11.2006 № Ф09-9835/06-С6; ФАС ЦО от 13.08.2003 № А54-4048/02-С21, от 21.05.2004 № А14-5541-03/212/25, от 13.03.2006 № А08-6428/05-20, от 06.07.2006 № А09-8322/05-22.

Ср. с утверждением из постановления ФАС ЗСО от 16.02.2004 № Ф04/681-127/А45-2004: «Передача прав по ордерной ценной бумаге осуществляется путем совершения на этой ценной бумаге передаточной надписи. Акты приема-передачи ценных бумаг без подтверждения факта передачи прав по ценной бумаге не могут свидетельствовать об исполнении договоров купли-продажи векселей». Как говорится, без комментариев!

Цитируют этот пункт ФАС ВСО (постановление от 17.11.2004 № А10-1338/ 03-Ф02-4304/04-С2) и ФАС УО (постановление от 06.04.2004 № Ф09-852/04-ГК); на него ссылается ФАС ПО (постановление от 29.11.2004 № А12-2262/02-С40).

Правда, немедленно вслед этому (правильному) утверждению суд помещает и другую, исключающую его сентенцию: «Сделки по индоссированию векселя регулируются нормами специального вексельного законодательства». Верно, но в таком случае остается открытым вопрос: какая же сделка, согласно позиции ФАС ВВО, переносит право собственности на вексель – банальная общегражданская купля-продажа или таинственный «регулируемый нормами специального вексельного законодательства» индоссамент?

Ср. еще с постановлением ФАС ПО от 20.01.2004 № А72-5919/03-Р390.

Вероятно, «совершения»

См. также постановления ФАС МО от 16.08.2006 № КГ-А40/7689-06, от 24.11.2006 № КГ-А40/11349-06, от 14.12.2006 № КГ-А40/12130-06; ФАС СЗО от 17.06.2004 № А56-36983/03, от 11.05.2005 № А66-10854/2004, от 23.08.2005 № А56-33967/04/з, от 13.10.2005 № А56-30911/2004.

В качестве примера подобной – неоправданно широкой – трактовки см. постановление ФАС МО от 25.12.2003 № КГ-А40/10251-03, в котором отмечается, что «в соответствии с п. 2 ст. 147 ГК отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо на его недействительность не допускается. Таким образом,осуществление прав, удостоверенных ценной бумагой, реализуется независимо от обязательства, лежащего в основании выдачи ценной бумаги».

Пример правильного подхода см. в постановлении ФАС МО от 29.06.2004 № КГ-А40/4992-04-П.

В большинстве же подобных дел п. 2 ст. 147 ГК судами и вовсе отставляется в сторону (заявления сторон о необходимости его применения судами, по сути, не анализируются) и вполне заменяется применением одной только ст. 17 Положения о векселях.

Идентичное мнение см. в постановлении ФАС МО от 03.12.2002 № КГ-А40/7843-02, в котором утверждается буквально следующее: «В соответствии с п. 2 ст. 147 ГК отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо на его недействительность, не допускается. Исключение из этого правила предусмотрено ст. 17 Положения о переводном и простом векселе». См. также постановления ФАС МО от 27.02.2003 № КГ-А40/375-03-П, от 29.12.2005 № КГ-А41/12890-05; ФАС ПО от 26.09.2005 № А65-27344/04-СГ1-5; ФАС СЗО от 04.07.2005 № А66-10854/2004, от 11.07.2005 № А05-2452/03-99/23, от 28.02.2007 № А66-1415/2005; ФАС СКО от 19.10.2004 № Ф08-4900/2004, от 08.06.2006 № Ф08-2572/2006 и др.

См. также постановление того же суда от 07.11.2006 № Ф04-7356/2006(28087-А27-16): «В соответствии с п. 2 ст. 147 ГК владелец ценной бумаги, обнаруживший подлог или подделку ценной бумаги, вправе предъявить к лицу, передавшему ему бумагу, требование о надлежащем исполнении обязательства, удостоверенного ценной бумагой, и о возмещении убытков. – Если даже предположить, что ЗАО „ЗИГ-Р“ (обозначенное в качестве векселедателя простого векселя. – В.Б.) не существует как юридическое лицо и лицо, подписавшее вексель, а также невозможно определить физическое лицо, выдавшее вексель, следовательно, вексель будет являться поддельным или подложным. Но из смысла п. 2 ст. 147 ГК следует, что поддельный или подложный вексель не утрачивает силу ценной бумаги – векселя». Верно. Однако обязательств лиц, от имени которых поставлены подложные подписи, он, все же, не удостоверяет.

См. также постановления ФАС ВВО от 29.04.2005 № А82-44/2001-Г/14; ФАС ВСО № от 27.07.2006 № А10-7366/05-Ф02-3814/06-С2; ФАС ДО от 06.11.2003 № Ф03-А51/03-1/2615; ФАС МО от 22.11.2001 № КГ-А40/6744-01, от 11.03.2003 № КГ-А40/931-03, от 26.04.2005 № КГ-А40/3231-05; ФАС ПО от 06.03.2007 № А55-33254/05-7.

«Правило п. 1 ст. 341 ГК, устанавливающее, что право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а в отношении залога имущества, подлежащего передаче залогодержателю, – с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге, не применяется при залоге бездокументарных ценных бумаг. Право залога на такие бумаги возникает на основании ст. 149 ГК только с момента фиксации его в установленном порядке».

«Иск предъявлен о признании права собственности на бездокументарные акции, учитываемые посредством записей на лицевом счете, который ведется регистратором. – Согласно п. 1 ст. 149 ГК порядок официальной фиксации прав и правообладателей, порядок документального подтверждения записей и порядок совершения операций с бездокументарными ценными бумагами определяются законом или в установленном им порядке. – В соответствии со ст. 28 Федерального закона „О рынке ценных бумаг“ права владельцев на эмиссионные ценные бумаги бездокументарной формы выпуска удостоверяются в системе ведения реестра – записями на лицевых счетах у держателя реестра. – На основании ст. 29 названного Закона право на именную бездокументарную ценную бумагу переходит к приобретателю с момента внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя».

См., например, постановления ФАС ВВО от 04.05.2005 № А17-280/1-2004, от 19.04.2006 № А17-315/1-2004; ФАС ВСО от 15.12.2004 № А10-4197/04-Ф02-5208/04-С2, от 07.04.2005 № А33-23687/04-С1-Ф02-1405/05-С2, от 12.09.2006 № А19-41461/05-14-Ф02-4680/06-С2, от 18.09.2006 № А10-11873/05-Ф02-4716/06-С2, от 26.09.2006 № А33-18265/05-Ф02-4965/06-С2, от 14.11.2006 № А10-13517/05-17-Ф02-5999/06-С2; ФАС ДО от 16.12.2003 № Ф03-А04/03-1/3011, от 28.03.2006 № Ф03-А04/06-1/326, от 19.09.2006 № Ф03-А59/06-1/3109, от 20.03.2007 № Ф03-А59/06-1/5499; ФАС ЗСО от 31.05.2004 № Ф04/2931-1209/А27-2004, от 18.11.2004 № Ф04-7502/2004(5694-А27-12), от 30.11.2004 № Ф04-8452/2004(6704-А27-8), от 19.05.2005 № Ф04-3027/2005(11328-А70-11), от 30.01.2007 № Ф04-9243/2006(30464-А45-16) и № Ф04-9371/2006(30603-А46-8); ФАС МО от 21.10.2003 № КГ-А40/7716-03, от 21.11.2003 № КГ-А40/9325-03, от 16.01.2004 № КГ-А40/10780-03, от 04.10.2004 № КГ-А40/7898-04-п, от 18.01.2005 № КА-А40/12489-04, от 19.05.2005 № КГ-А40/3748-05; ФАС ПО от 04.02.2003 № А 55-13193/02-3, от 30.05.2006 № А12-22359/05-С32, от 22.01.2007 № А57-6984/06-19; ФАС СЗО от 15.09.2004 № А56-5105/04; ФАС СКО от 18.03.2004 № Ф08-909/2004, от 06.09.2006 № Ф08-4345/2006, от 20.02.2007 № Ф08-567/2007; ФАС УО от 21.03.2006 № Ф09-1869/06-С5, от 26.04.2006 № Ф09-2987/06-С5; ФАС ЦО от 16.04.2003 № А08-6175/02-22, от 23.08.2004 № А14-1070-04/50/29, от 12.12.2005 № А54-1712/05-С17, от 18.12.2006 № А14-27709-2005/994/29 и № А14-28255-2005/995/29.

То есть акт фиксации прав, составляющих бездокументарные ценные бумаги, рассматривается судами какнеобходимое, но не достаточноеусловие их приобретения. Нет акта фиксации – не было основания приобретения (прекращения, перехода, обременения) прав; есть акт фиксации – это еще ни о чем не говорит (нужны и другие – материально-правовые – юридические факты).

См., например, постановления ФАС ВВО от 04.03.2003 № А38-6/328-02; ФАС ВСО от 24.04.2003 № А33-12781/02-С1-Ф02-850/03-С2, от 28.02.2006 № А58-2283/03-Ф02-694/06-С2, от 23.05.2006 № А74-3954/05-Ф02-2246/06-С2; ФАС ДО от 20.03.2007 № Ф03-А51/07-1/457; ФАС ЗСО от 04.01.2003 № Ф04/1-133/А02-2002, от 02.09.2003 № Ф04/4203-1354/А27-2003, от 08.02.2005 № Ф04-9208/2004(7484-А27-16), от 08.09.2005 № Ф04-4669/2005(13193-А27-11); ФАС МО от 12.05.2003 № КГ-А40/1564-03-П, от 05.02.2003 № КГ-А40/8939-02, от 08.09.2004 № КН-А40/7365-04, от 29.03.2005 № КГ-А40/2159-05-П-1, от 11.08.2006 № КГ-А40/7470-06; ФАС СЗО от 18.02.2003 № А56-8121/01, от 11.06.2003 № А05-7962/02-389/17, от 04.12.2003 А66-1113-03, от 20.07.2005 № А56-30160/2004; ФАС СКО от 09.06.2003 № Ф08-1701/2003, от 13.01.2004 № Ф08-4801/2003; ФАС УО от 09.09.2003 № Ф09-2451/03-ГК, от 16.08.2004 № Ф09-2564/04ГК, от 19.04.2005 № Ф09-869/04-ГК, от 14.06.2005 № Ф09-1775/04-С5; ФАС ЦО от 24.04.2006 № А36-256/1-04.

Юридическая энциклопедия. М., 2001;Потапенко С.Диффамационные судебные споры // ЭЖ-Юрист. 2004. № 44;Малеина М. Н. Защита чести, достоинства, деловой репутации предпринимателя // Законодательство и экономика. 1993. № 24. С. 18.

Исключением является работаА. М. Эрделевского«Компенсация морального вреда: Анализ и комментарий законодательства и судебной практики» (М., 2000).

Решение Европейского суда по делу «Компания „Комингерсол С.А.“ против Португалии» от 06.04.2000 // Вестник ВАС РФ. 2001. № 2.

Заметим, что первоначально практика арбитражных судов исходила из принципиальной невозможности руководствоваться какими-либо разъяснениями, данными ВС РФ. Так, кассационной инстанцией во взыскании морального вреда по требованию о защите деловой репутации предпринимателя отказано. Суд указал, что не принимаются доводы заявителя о неприменении арбитражным судом при рассмотрении спора постановления Пленума ВС РФ от 20.12.1994 № 10 «Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда», поскольку в соответствии со ст. 11 АПК указанный акт не отнесен к нормативным правовым актам и не подлежит применению при разрешении споров арбитражными судами (см. постановление ФАС СКО от 28.07.1997 № Ф08-928/97 по делу № 13/414-А53-1С-97).

Так, предприниматель осуществлял деятельность по ремонту автомобилей на территории своего домовладения. Его соседка направляла в органы санэпиднадзора, прокуратуры и местного самоуправления жалобы относительно деятельности индивидуального предпринимателя. В жалобах указывается, что возле домовладения имеют место «постоянные стуки, грюки, сигналы, запахи угарного газа и бензина; улица постоянно заполнена машинами». По мнению заявительницы, в результате предпринимательской деятельности истца запахи бензина, угарного газа распространяются вокруг, загрязняя атмосферу, а отработанные масла и бензин сливаются в канализацию. Являясь пожилым человеком, заявительница в жалобах высказала озабоченность наличием на проезжей части дороги перед домом истца большого количества автомашин, препятствующих движению иного транспорта, в том числе автомашин медицинской помощи. В своих жалобах и обращениях ответчица предполагает, что действия истца направлены на уничтожение окружающей среды и приносят вред здоровью граждан. На основании указанных обращений различными ведомствами проведены проверки предпринимательской деятельности истца на предмет наличия перечисленных нарушений. По итогам проведенных проверок не установлено нарушений санитарных норм и правил, факты причинения ущерба окружающей среде и здоровью граждан не подтверждены.

Может показаться, что такая конструкция несколько искусственна. Заметим, что в тех случаях, когда передача имущества сопровождается заключением договора о передаче в хозяйственное ведение, прекращение права хозяйственного ведения может сопровождаться расторжением договора (см. постановление ФАС ВСО от 06.09.2006 № А19-31142/05-22-Ф02-4438/06– С2), а такое расторжение и есть договор.

Вопросы, касающиеся передачи имущества в уставный капитал при реорганизации общества, будут рассмотрены в следующем вопросе.

См. постановление Президиума ВАС РФ от 31.05.2005 № 929/05; постановления ФАС ВСО от 26.02.1998 № А78-9/112-Ф02-95/98-С1; ФАС СЗО от 12.07.2004 № А42-9694/03-7, от 19.10.2004 № А21-11837/03-С2. Противоположное мнение см. в постановлении ФАС СКО от 07.10.2003 № Ф08-3832/2003.

См. постановления ФАС ВВО от 13.09.2000 № 26/11, от 07.02.2001 № А38-2/150-00, от 08.01.2003 № А79-3360/02-СК2-2909, от 17.06.2004 № А31-3253/21, от 16.08.2005 № А43-4122/2005-15-110; ФАС ВСО от 03.03.2004 № А10-1778/03-Ф02-572/04-С2, от 27.05.2004 № А78-5374/03-С1-11/187-Ф02-1954/04-С2, от 10.01.2006 № А74-2404/05-Ф02-6783/05-С2; ФАС ДО от 13.12.2000 № Ф03-А51/00-1/2265, от 19.07.2005 № Ф03-А24/05-1/1873, от 25.07.2005 № Ф03-А51/05-1/2358, от 13.06.2006 № Ф03-А24/06-1/1549, от 27.06.2006 № Ф03-А73/06-1/1721; ФАС МО от 25.02.2004 № КГ-А40/708-04, от 05.03.2004 № КГ-А40/1101-04, от 18.03.2004 № КГ-А40/1662-04, от 24.06.2004 № КА-А40/5156-04, от 28.07.2004 № КА-А40/6329-04-П, от 23.08.2004 № КА-А41/7285-04, от 21.12.2004 № КГ-А40/12041-04, от 21.02.2005 № КГ-А40/621-05, от 25.02.2005 № КГ-А40/818-05, от 28.03.2005 № КГ-А40/1756-05; ФАС ПО от 10.02.2004 № А49-2835/03-116/6, от 05.05.2004 № А65-10747/03-СГ3-14, от 05.05.2004 № А65-10747/03-СГ3-14, от 15.12.2005 № А72-3939/05-20/180, от 01.02.2006 № А12-15209/05-С54; ФАС СЗО от 11.09.2003 № А56-4987/03, от 15.03.2006 № А42-2992/2005, от 15.05.2006 № А42-13441/04-20, от 25.05.2006 № А44-1499/2005-9, от 11.01.2007 № А05-5008/2006-3, от 15.01.2007 № А52-6550/2005/2; ФАС СКО от 21.03.2002 № Ф08-500/2002, от 18.02.2004 № Ф08-344/2004, от 30.03.2005 № Ф08-1168/2005, от 11.04.2005 № Ф08-1293/2005, от 14.07.2005 № Ф08-3030/2005, от 26.07.2006 № Ф08-2795/2006, от 17.01.2007 № Ф08-7130/2006; ФАС УО от 05.04.2000 № Ф09-427/2000-ГК, от 19.03.2002 № Ф09-427/02-ГК, от 14.05.2002 № Ф09-972/02-ГК, от 17.02.2004 № Ф09-259/04-ГК, от 14.09.2005 № Ф09-2995/05-С6, от 11.07.2006 № Ф09-5947/06-С7, от 17.08.2006 № Ф09-7092/06-С1, от 17.08.2006 № Ф09-7093/06-С1, от 17.08.2006 № Ф09-7094/06-С1, от 17.08.2006 № Ф09-7111/06-С1, от 17.08.2006 № Ф09-7120/06-С1, от 23.08.2006 № Ф09-7300/06-С1, от 13.09.2006 № Ф09-8047/06-С1, от 26.09.2006 № Ф09-8445/06-С4, от 15.11.2006 № Ф09-10334/06-С4, от 20.11.2006 № Ф09-3704/06-С3, от 15.02.2007 № Ф09-706/07-С5; ФАС ЦО от 10.04.2002 № А14-8018/01/275/8, от 26.11.2002 № А09-2335/02-6, от 17.12.2002 № А35-3533/01-С8.

Разумеется, ответчик, в отличие от третьего лица, обладает рядом дополнительных процессуальных прав, в частности правом признать иск, заключить мировое соглашение, заявить об истечении срока исковой давности. Однако с учетом меньшего срока исковой давности для споров, рассматриваемых по правилам гл. 24 АПК, а также существа остальных перечисленных прав участие субъекта, чьи права и законные интересы могут быть нарушены, в качестве третьего лица едва ли можно признать менее благоприятным.

Данный вопрос затрагивается также в гл. 28 комментария.

Сам термин «изъятие» в отношении действий пристава с недвижимым имуществом, принадлежащим должнику, едва ли можно признать удачным.

Аналогичную позицию продемонстрировал ФАС УО (см. постановление от 12.07.2006 № Ф09-6010/06-С3) применительно к вопросу о повороте исполнения судебного решения.

Интересно отметить, что к такому выводу высшая судебная инстанция пришла не сразу. Так, в определении ВАС РФ от 16.02.2007 № 13104/06 о передаче данного дела в Президиум ВАС РФ, отмечено: «Обход положения устава о запрете отчуждения доли без согласия других участников общества следует квалифицировать в данном случае как нарушение закона, а сделку, совершенную вопреки этому запрету, как ничтожную, а не оспоримую».

Постановлением Президиума ВАС РФ от 19.06.2007 № 15031/06 данное постановление было отменено, и дело направлено в арбитражный суд первой инстанции на новое рассмотрение.

Наверное, следует признать желательным возникновение преимущественного права в случае мены акций ЗАО (долей или частей долей ООО) на вещи, определенные родовыми признаками, поскольку в этом случае лицо, чье преимущественное право нарушено, всегда в состоянии удовлетворить интерес приобретателя доли предоставлением аналогичных вещей. Однако едва ли следует допустить существование преимущественного права при заключении договора мены индивидуально-определенной вещи на акции (долю).