Отдельно Пленум ВАС РФ коснулся тех случаев, когда сторонами с целью обхода преимущественного права заключается договор дарения: в случае представления заинтересованным лицом, имеющим преимущественное право на приобретение акций, доказательств, свидетельствующих о том, что договор безвозмездного отчуждения акций (дарения), заключенный участником общества с третьим лицом, является притворной сделкой и фактически акции были отчуждены на возмездной основе, такой договор в силуп. 2 ст. 170 ГКявляется ничтожным, а к сделке, с учетом ее существа, применяются правила, регулирующие соответствующий договор (подп. 8 п. 14 постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19).

На практике весьма распространены случаи обхода установленного законом преимущественного права акционера (участника) путем заключения договора дарения (хотя в действительности приобретатель уплачивает продавцу цену). Как показывают материалы арбитражной практики, доказать направленность воли сторон на заключение договора купли-продажи и, соответственно, признать договор дарения притворной сделкой оказывается очень сложно. В большинстве случаев суды отказывают в удовлетворении подобных исков на том основании, что доказательств возмездности сделки лицами, участвующими в деле, не представлено (см. постановления ФАС ЗСО от 08.08.2005 № А31-2483/12; ФАС МО от 12.05.2003 № КГ-А41/2519-03, от 30.06.2003 № КГ-А40/4069-03, от 14.03.2005 № КГ-А40/9-05, от 14.03.2005 № КГ-А40/36-05, от 14.03.2005 № КГ-А40/183-05, от 14.03.2005 № КГ-А40/168-05, от 17.10.2005 № КГ-А40/9910-05, от 06.03.2006 № КГ-А41/717-06, от 22.05.2006 № КГ-А40/3972-06; ФАС ПО от 21.09.2004 № А65-12657/02-СГ3-13/25, от 17.03.2005 № А12-18556/04-С35). При этом, как указывают кассационные суды (см. постановления ФАС ЗСО от 13.06.2006 № А43-41609/2005-20-1147; ФАС СЗО от 24.12.2004 № А26-1061/04-16, от 17.05.2006 № А56-18396/2005, от 21.06.2006 № А21-8095/2004-С2; ФАС СКО от 07.12.2006 № Ф08-6260/2006), одни лишь факты экономической нецелесообразности сделки и отсутствия родственных связей между ее сторонами не свидетельствуют о притворности волеизъявления передать в дар акции (доли). Доказывание притворности сделки осложняется еще и тем, что в ряде случаев суды не допускают использования показаний свидетелей (см. постановления ФАС ДО от 27.06.2006 № Ф03-А73/06-1/1782; ФАС ЗСО от 01.09.2005 № Ф04-5484/2005(14205-А27-16)).

Наконец, суды отказывают в удовлетворении исков и в тех случаях, когда притворность представляется вполне очевидной: например, в случае заключения сторонами договора дарения, а впоследствии договора купли-продажи акций и последующей скупки акций на покупателя (см. постановления ФАС ДО от 11.01.2006 № Ф03-А04/05-1/4364; ФАС СЗО от 04.10.2005 № А56-3795/04).

Иная практика сложилась в ФАС СКО и ФАС ВСО. Так, ФАС СКО (см. постановления от 14.01.2005 № Ф08-5877/2004, от 18.01.2006 № Ф08-6335/2005, от 20.01.2006 № Ф08-6490/2005, от 26.07.2006 № Ф08-2863/2006,[102]от 28.08.2006 № Ф08-3912/2006) признает притворными договоры дарения, если будет одновременно установлено отсутствие родственных или иных отношений, которыми мог быть обусловлен безвозмездный характер сделок, незначительные временные промежутки между датами их совершения, последующее возмездное приобретение акций как у иных акционеров, так и у дарителя (см. постановление ФАС СКО от 22.02.2006 № Ф08-405/2006).

ФАС ВСО (см. постановления от 29.09.2003 № А33-12788/02-С1-Ф02-3058/03-С2, от 09.12.2003 № А33-12788/02-С1-Ф02-4334/03-С2) посчитал, что сделки дарения являются ничтожными в силу мнимости, поскольку при их заключении стороны не намеревались создать соответствующие ей правовые последствия и исполнять их условия. Поскольку волеизъявление сторон по спорным сделкам было направлено фактически на совершение сделок купли-продажи акций, к этим договорам применяются требования по договорам купли-продажи, регулируемые гл. 30 ГК. Очевидно, позиция ФАС ВСО является непоследовательной. Сделка может быть или мнимой (т. е. не направленной на возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей), или притворной (т. е. направленной на наступление иных правовых последствий), но не может являться одновременно мнимой и притворной.