Субъект преступления, предусмотренного ст. 289 УК, – специальный: им является должностное лицо.

Формулировка диспозиции ст. 289 УК справедливо была подвергнута криминалистами жесткой критике. На это, в частности, неоднократно в своих публикациях указывал Л. Д. Гаухман, по мнению которого «казуистичность формулировки диспозиции ст. 289 УК РФ является основной причиной неприменения этой нормы на практике»[155]. По мнению ученого, «казуистичность определения заключается в обусловленности деяния предоставлением организации, которую учредило должностное лицо или в управлении которой оно участвует, льгот, преимуществ или покровительства ей в иной форме. Такая обусловленность очевидна и аксиоматична, поскольку выражается в самом факте нахождения в должности лица, учредившего указанную организацию или участвующего в управлении ею, но не поддается, как правило, установлению и доказыванию в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством»[156]. Совершенно справедливое утверждение.

Кроме того, сложность в доказывании данного вида преступлений состоит в том, что в действующем законодательстве нет четкого определения так называемых «доверенных лиц». Если исходить из норм гражданского права, то в соответствии со ст. 182–185 ГК РФ доверенным лицом является лицо, наделенное соответствующими полномочиями. Полномочия доверенного лица возникают на основе письменного уполномочия – доверенности, выданной одним лицом другому для представительства перед третьими лицами. Таким образом, так называемому «доверенному лицу» в обязательном порядке должна быть выдана письменная доверенность на участие в предпринимательской деятельности от имени должностного лица государственной или муниципальной службы. В случае отсутствия таковой могут возникнуть сложности при доказательстве причастности его к совершению данного преступления, что является несправедливым.

Как показывает практика, наиболее часто незаконное участие в предпринимательской деятельности должностные лица государственной и муниципальной службы осуществляют через членов своей семьи, а также подставных физических или юридических лиц. Кроме того, незаконной предпринимательской деятельностью занимаются не только должностные лица государственной и муниципальной службы, но и государственные и муниципальные служащие, не подпадающие под признаки субъектов, предусмотренных в примечании к ст. 285 УК.

В теории и практике нередко используется такое понятие, как взяточничество. Этот термин собирательный. Он охватывает, согласно новому уголовному законодательству России, два самостоятельных состава преступлений – «получение взятки» и «дача взятки». Опасность таких преступлений связана с тем, что они нарушают нормальную деятельность властных и управленческих структур, подрывают их престиж, создают у значительного числа людей представление о возможности решить вопросы, получить желаемое за счет подкупа должностных лиц.

Получение взятки является наиболее характерным, опасным и распространенным проявлением коррупции. Суть рассматриваемого преступления заключается в том, что должностное лицо получает от других лиц лично либо через посредников заведомо незаконное материальное вознаграждение за свое служебное положение или в связи с занимаемой должностью. Получение взятки является довольно распространенным должностным преступлением. Данные криминальной статистики показывают, что в 1997 г. было зарегистрировано 3559 фактов получения взятки, в 1998 г. – 3623, в 1999 г. – 4241, в 2000 г. – 4281, в 2001 г. – 4797, в 2002 г. – 4553, в 2003 г. – 4425, в 2004 г. – 5273, в 2005 г. – 5720, в 2006 г. – 6546 фактов