Следовательно, при квалификации преступления, предусмотренного ст. 289 УК, под организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность, следует подразумевать только коммерческую организацию.

Учреждение должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, означает подготовку учредительных документов (устав, учредительный договор и устав либо только учредительный договор) с последующей их государственной регистрацией, с момента которой юридическое лицо (коммерческая организация) считается созданной (ст. 51, 52 ГК РФ).

Участие в управлении организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность, предполагает участие должностного лица в общем собрании, которое, как правило, является высшим органом управления различных форм коммерческих организаций, или же вхождение в состав исполнительных органов указанного юридического лица, совет директоров (наблюдательный совет). Осуществлять такие действия должностное лицо может лично или через посредника.

Примером такого преступления служит следующее дело. Первому заместителю начальника управления Государственной противопожарной службы МЧС Мордовии полковнику К. предъявлено обвинение по ст. 289 УК – участие в незаконной предпринимательской деятельности. К. через подставных лиц открывал фирмы, занимающиеся монтажом противопожарной сигнализации. По версии следствия, пользуясь служебным положением, К. направлял в эти фирмы руководителей предприятий, где требовалось установить сигнализацию[154].

Льготы и преимущества могут выражаться в следующих формах: предоставление отсрочек платежей в местный бюджет, налоговых, таможенных льгот, льготных лицензий, квот; снижение арендной платы помещений или производственных площадей; приобретение имущества, сырья либо иных предметов или товаров для осуществления предпринимательской деятельности по заниженной цене; помощь организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, в сбыте готовой продукции, получении выгодных подрядов, заказов и т. п.

Под покровительством в иной форме следует понимать такие действия виновного, которые осуществляются им с использованием своих должностных полномочий и направлены на создание благоприятных условий для деятельности коммерческой организации, например освобождение от проверок и ревизий, а также от контроля со стороны налоговых или иных органов.

Основным признаком объективной стороны рассматриваемого преступления является использование виновным должностным лицом своих служебных полномочий для предоставления организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, которую он создал или в управлении которой он участвует, льгот и преимуществ или покровительства в иной форме. Отсутствие этого признака означает, что, хотя должностное лицо и совершило противоправные действия, состав должностного преступления они не образуют, а могут являться правонарушением по службе. Именно этот признак позволяет констатировать, что юридическая природа преступления, предусмотренного ст. 289 УК, дает возможность отнести его к специальному виду злоупотребления должностными полномочиями.

Субъективная сторона преступления выступает в виде прямого умысла. Это означает, что должностное лицо, учреждая организацию, осуществляющую предпринимательскую деятельность, либо участвуя в управлении такой организацией лично или через посредника, сознает, что действует вопреки установленному законом запрету, тем не менее, предоставляет такой организации льготы и преимущества или оказывает покровительство в той или иной форме и желает совершить указанные действия.