Статья 289 УК определяет рассматриваемое преступление как учреждение должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, либо участие в управлении такой организацией лично или через доверенное лицо вопреки запрету, установленному законом, если эти деяния связаны с предоставлением такой организации льгот и преимуществ или с покровительством в иной форме.

Общественная опасность незаконного участия в предпринимательской деятельности должностных лиц определяется тем, что незаконное участие публичных служащих в предпринимательской деятельности способствует развитию коррупции в нашем государстве. Поэтому различные законодательные и иные нормативные акты России содержат положения, в которых регламентирован прямой запрет должностным лицам на занятие предпринимательской деятельностью.

Впервые требования такого рода к поведению должностных лиц в современной России прозвучали в Указе Президента Российской Федерации от 4 апреля 1992 г. № 361 «О борьбе с коррупцией в системе государственной службы»[151], который устанавливал запрет служащим государственного аппарата заниматься предпринимательской деятельностью. В настоящее время рассматриваемые положения конкретизированы и развиты в Федеральных законах от 27 июля 2004 г. «О государственной гражданской службе Российской Федерации» и от 2 марта 2007 г. «О муниципальной службе в Российской Федерации»[152]. Так, в п. 3 ст. 17 первого из названных Законов государственному служащему гражданской службы прямо запрещено осуществлять предпринимательскую деятельность. Муниципальный служащий в соответствии со ст. 14 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации» не вправе заниматься предпринимательской деятельностью. Подобные специальные запреты на занятие предпринимательской деятельностью содержатся в ряде федеральных законов, регламентирующих правовой статус различных правоохранительных органов[153].

Непосредственным объектом данного преступления является нормальное функционирование органов государственной власти и управления, а также органов местного самоуправления.

Объективная сторона преступления может быть выражена в двух альтернативных действиях: а) учреждении должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность; б) участии в управлении такой организацией лично или через посредника.

Любое из указанных действий совершается вопреки запрету, установленному законом.

Кроме того, закон предусматривает обязательное соблюдение одного из условий – указанные деяния должны быть связаны с предоставлением такой организации льгот и преимуществ или с покровительством в иной форме.

Предпринимательством на основании Гражданского кодекса РФ следует считать самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

В анализируемой статье речь идет об организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность. Уяснение этого понятия будет способствовать правильной квалификации данного преступления.

Систематическое толкование ст. 2, 50 ГК РФ позволяет утверждать, что к организациям, осуществляющим предпринимательскую деятельность, следует относить коммерческие организации, основной целью деятельности которых является извлечение прибыли. Некоммерческие организации не преследуют в качестве основной цели извлечение прибыли и не распределяют полученную прибыль между участниками. Некоммерческие организации хотя и могут осуществлять предпринимательскую деятельность, но лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и деятельность, соответствующую этим целям. Некоммерческие организации в форме потребительских кооперативов, общественных или религиозных организаций, благотворительные и иные фонды не являются организациями, осуществляющими предпринимательскую деятельность, так как они созданы не с целью извлечения прибыли.