Специалисты справедливо отмечают, что правомерность обороны должна устанавливаться не в рамках уголовно-процессуальной формы. Процессуальный инструментарий не отвечает задачам доказывания правомерности самообороны, поскольку в отношении оборонявшегося лица, прежде чем его действия будут признаны правомерными, возбуждается уголовное дело, выносится постановление о привлечении в качестве обвиняемого и т. д. При этом очевидным образом естественное неотчуждаемое право на оборону становится ущербным. Безусловно, необходима трансформация процедуры: доказывание правомерности действий нападавшего должно предшествовать возбуждению уголовного дела. Подобный порядок в полной мере будет соответствовать положениям ст. 2 Конституции РФ, объявляющей человека, его права и свободы высшей ценностью, ст. 18 Конституции РФ, закрепляющей права и свободы человека и гражданина непосредственно действующими.

В практическом отношении вопрос о виновности нападавшего – один из ключевых, поскольку связан с тем, каков должен быть размер возмещаемого вреда в случае превышения пределов необходимой обороны.

В гражданско-правовой литературе общепринятого, единого мнения по этому вопросу нет. Специалисты очевидно расходятся во мнениях. Так, Н. Малеин[164] отстаивал принцип «смешанной ответственности», в соответствии с которым вред возмещается с учетом вины как обороняющегося, так и потерпевшего. В Постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР от 7 февраля 1967 г.[165] представлена та же позиция.

О.С. Иоффе при решении данного вопроса предложил подходить дифференцированно: если оборона применялась после нападения, то вред потерпевшему (т. е. нападавшему) должен быть возмещен полностью; если пределы обороны превышены в результате несоответствия средств защиты характеру нападения, то с учетом вины потерпевшего суд может вынести решение о частичном возмещении вреда[166].

В.П. Грибанов высказал справедливые замечания в адрес последней позиции, указав на то, что даже если пределы самообороны были превышены, основаниями этих действий послужило преступное поведение нападающей стороны[167]. Отвергнув принцип полного возмещения вреда, ученый настаивал на принципе смешанной ответственности за вред, причиненный необходимой самообороной. Эта позиция представляется наиболее оправданной, поскольку в любом случае возмещение вреда является правовым последствием действий, направленных против нападения. То есть факт противоправного поведения пострадавшего (нападающего) является в данном случае отправным.

Между тем п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 января 2010 г. № 1 гласит, что «при причинении вреда в состоянии необходимой обороны вред возмещается на общих основаниях только в случае превышения ее пределов. Размер возмещения определяется судом в зависимости от степени вины как причинителя вреда, так и потерпевшего, действиями которого было вызвано причинение вреда».

Таким образом, ключевой вопрос о степени вины причинителя вреда и потерпевшего остается открытым. На наш взгляд, причинитель вреда явно нуждается в усилении защиты права на самооборону.

Вред, причиненный действиями при самообороне, должен возмещаться в соответствии с презумпцией виновности потерпевшего, поскольку причиной самообороны явилось его противоправное поведение. Данную презумпцию необходимо закрепить законодательно путем установления в императивном порядке размера возмещаемого вреда, причиненного при самообороне, например, до 25 % вне зависимости от степени вины обороняющегося. Не степень вины обороняющегося должна стать определяющим критерием для суда в решении вопроса о возмещении вреда, а презумпция вины нападающего. В противном случае определение степени вины создает ситуацию невозможности объективно решить дело, поскольку требует проведения сложных и долговременных мероприятий.