Например, для установления характера опасности, угрожавшей оборонявшемуся, оценки его сил и возможностей по отражению нападения, а также иных обстоятельств, которые могли повлиять на реальное соотношение сил посягавшего и защищавшегося, необходима медико-психологическая экспертиза. Сама угроза нападения должна быть наказуема. Этот вопрос был решен еще советской судебной практикой.

Так, в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. № 14 «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств» определяется, что «состояние необходимой обороны возникает не только в самый момент общественно опасного посягательства, но и при наличии реальной угрозы нападения»[168]. Эта мера не только оправданна с точки зрения общечеловеческого принципа справедливости, но и имеет превентивный характер, поскольку предполагает безусловную наказуемость нападающего.

Эта мера крайне актуальна в условиях сложившейся в обществе ситуации безнаказанности, злоупотребления правом. В сознании граждан существует расхожее мнение о возможности «обойти» закон, не подвергаясь никакому возмездию. Результатом подобного представления о действии закона, так называемой лояльности к правонарушению, становится ситуация всеобщего неуважения закона. При таком подходе сама категория необходимой самообороны трансформируется и, возможно, нуждается в иной номинации. В связи с этим следует обратить внимание на положительный опыт зарубежных правопорядков. Почти во всех романо-германских правопорядках этот институт носит название «правомерная оборона». Развитые правопорядки (Германское гражданское уложение (далее – ГГУ)[169], Единообразный торговый кодекс США (далее – ЕТК США)[170], Гражданский кодекс Португалии[171]) отличаются детальным описанием характера и условий реализации указанных мер, т. е. в законодательстве четко описаны меры и обстоятельства их применения в конкретных ситуациях.

В настоящее время отдельные положения федеральных законов направлены на защиту прав обороняющегося. Так, в соответствии с п. 12 упомянутого Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 января 2010 г. суд, приняв во внимание имущественное положение лица, причинившего вред, вправе уменьшить подлежащую взысканию сумму (ст. 1083 ГК РФ). Но пока эти меры носят достаточно условный характер.

Защита прав обороняющегося смыкается с проблемой защиты прав потерпевшего. В каких случаях самооборона действительно становится злоупотреблением естественным правом? Закон в общих чертах определяет эти пределы. Самооборона признается противоправной, если:

а) такая мера воздействия применяется не в момент реального нападения (до совершения нападающим конкретных действий, угрожающих праву, или после них, когда реальной угрозы нет, имеет место посягательство на права);

б) направлена на третьих лиц, а не непосредственно на нападающего (например, на его родственников, знакомых и т. д.);

в) при самообороне были использованы средства, несоразмерные угрожающей опасности. То есть при самообороне были использованы средства, явно не соответствующие охраняемому благу. Крайний случай – применение средств, угрожающих жизни и здоровью людей, при защите вещных прав;

г) если при обороне была превышена интенсивность нападения, т. е. была возможность избежать опасности иным способом. Например, если обороняющийся, находящийся на расстоянии, без предупредительных выстрелов сразу выстрелил в нападающего.

Вместе с тем есть сложность в практическом определении пределов самообороны.