В проекте УК 1994 г. была предпринята попытка отказаться от признака общественной опасности по иной причине – из-за мнения об идеологизированности данного понятия.[578] Но представление об общественной опасности как об «идеологическом штампе» обоснованно подверглось в науке жесткой критике. Отмечалось, что ликвидация этого термина привела бы к ломке всех институтов Общей части, пересмотру понятия малозначительного деяния, сделала бы разграничение преступления и проступка «просто безобразным».[579] Кроме того, справедливо замечание о том, что нельзя отождествлять общественную опасность с опасностью только обществу. «Уголовное право изначально и на протяжении всей истории признавало опасными для общества и именно потому наказуемыми посягательства на личность и те или иные права человека. Опасность этих посягательств для общества подтверждается тем, что они осуждаются и иными социальными регуляторами: обычаями, моралью, религией, корпоративными нормами», – указывал В. В. Клочков.[580]

И с этих позиций отказ от признака общественной опасности в понятии преступления нам представляется неверным, а подобный научный подход – бесперспективным.

Спорен вопрос собственно о понятии «общественная опасность»: это объективная или же объективно-субъективная категория. Предпочтительнее вторая позиция. Общественная опасность складывается из опасности деяния и деятеля, за исключением его признаков, лежащих за рамками состава преступления и учитываемых в процессе назначения наказания.

3) Запрещенность – видовой формальный признак преступления. Заметим, что в ч. 1 ст. 14 УК слово «запрещенный» употреблено в широком смысле. Оно охватывает запреты пассивного поведения, например, оставления лица в опасном для жизни или здоровья состоянии (ст. 125 УК), и собственно запреты – запреты активного поведения. В УК 1960 г. (в ред. от 1 июля 1994 г.) использовался термин «предусмотренность деяния уголовным законом». Однако термин «запрещенность» представляется более точным по ряду оснований.

Противники указания на запрещенность преступления УК исходят из того, что уголовный закон ничего не запрещает, а лишь описывает преступления и наказания за их совершение. «Особенность этой отрасли права (уголовной. – А. И.) заключается в том, что она состоит из норм, которые содержат в гипотезе преступление и, следовательно, являются охранительными».[581] Регулятивные же нормы входят якобы в содержание других отраслей права. «Преступление направлено против гражданских прав и свобод, которые урегулированы не уголовным, а иными законодательными актами (Конституцией, Гражданским кодексом, Трудовым кодексом, Семейным кодексом, Административным кодексом и т. д.). Иного и быть не может», – верный своему стилю, заключает А. П. Козлов.[582] На первый взгляд, все будто бы правильно. Действительно, запрещающей может быть лишь регулятивная норма права. Поскольку уголовное право состоит из охранительных норм, запрещающие (регулятивные) нормы должны находиться в других отраслях права.

Однако данная позиция лишь внешне логична. Представляется, что каждой охранительной уголовно-правовой норме (содержащей в гипотезе преступление) корреспондирует также уголовно-правовая, но регулятивная норма, запрещающая это преступление совершать (либо обязывающая совершить какое-либо деяние).

Мы не отрицаем, что и в других отраслях права также содержатся запреты, например, не нарушать права собственника. Но в том и состоит суть уголовного права, что оно выделяет из всех нарушений прав собственника наиболее опасные (причиняющие соответствующий ущерб либо открытые, насильственные и т. д.) и само их запрещает, конкретизируя общий гражданско-правовой запрет. И эта конкретизация (создание уголовно-правовой запрещающей нормы) очень важна, иначе уголовное право не смогло бы выполнять свою превентивную функцию.