Взгляд на виновность как часть запрещенности не нов в науке уголовного права[588] и, несмотря на сегодняшнее его игнорирование законодателем, представляется все же перспективным в плане совершенствования ч. 1 ст. 14 УК. Да и в научных и учебных целях логичнее указывать на необходимость установления вины в преступлении именно как составной части его состава, т. е. как проявления запрещенности.

5) Наказуемость – последний видовой признак преступления. Под ним понимается угроза наказания, т. е. потенциальная наказуемость, не обязательно превращающаяся в реальность в каждом конкретном случае совершения преступления. Уязвимость этого признака лежит на поверхности (наказание – не свойство преступления, а его следствие), а потому его закрепление в ч. 1 ст. 14 УК не могло не вызвать критику в научных кругах.[589] На наш взгляд, этой критике может и должна быть дана отповедь. Если угроза наказания является неотъемлемым атрибутом преступления, чему противоречит указание на нее в дефиниции преступления? С логикой здесь все в порядке. Напротив, неуказание на этот признак вызовет неминуемый спор о том, а не страдает ли легальная дефиниция преступления ошибкой слишком широкого определения. Дело в том, что немалая доля юристов убеждена в запрещенности уголовным законом не только преступлений, но и общественно опасных деяний невменяемых и малолетних. Данная позиция автоматически исключается при закреплении признака наказуемости, поскольку подобные деяния не влекут наказания (иными словами, он играет разграничительную роль). Наконец, признак наказуемости позволяет законодателю сделать логичным переход от понятия к классификации преступлений.

Итак, более точной представляется следующая редакция ч. 1 ст. 14 УК: «Преступлением признается общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания».

Норма о малозначительности сформулирована в ч. 2 ст. 14 УК: «Не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности».

На наш взгляд, правотворец обоснованно поместил эту норму в статью о преступлении. В науке предлагалось дислоцировать ее в главе об обстоятельствах, исключающих преступность деяния,[590] что вызывает сомнения. У малозначительности иная правовая природа, нежели у этих обстоятельств, и к тому же данная норма углубляет дефиницию преступления, показывает ограниченную роль формального признака преступления.

Обратимся к самому предписанию. Полагаем, что оно не лишено серьезных изъянов. Во-первых, отметим, что в нем говорится о непризнании преступлением действия (бездействия). Думается, что это неточное выражение, поскольку оценке подлежит не только действие (бездействие) лица как элемент объективной стороны, но деяние в широком смысле слова, в каком оно употреблено в определении преступления (т. е. и его последствия, и способ, и др.).

Во-вторых, неудовлетворительной представляется обрисовка признака формальной противоправности: «…хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом…». Что значит «какого-либо деяния»? Что значит «предусмотренного Кодексом»? Это не похоже на язык закона, тем более уголовного. Под такие формулировки подпадают не только деяния, описанные в Особенной части, но и многие другие, в том числе правомерные. Норма о малозначительности является логическим продолжением предписания о преступлении, поэтому, опять же логически, законодателю при ее выражении целесообразно было использовать терминологию ч. 1 ст. 14 УК. Формально предусмотренное – это, в переводе на язык легальной дефиниции преступления, формально запрещенное. Иными словами, содержащее состав преступления.