Но если отрицать бегство, то никак нельзя отрицать того, что если при незаконном нападении представится возможность поставить своего противника в такое положение, в котором он не может более наносить вреда, то всякий должен прибегнуть к этому средству: например, запереть калитку в воротах, запереть самого нападающего, обезоружить его, и, одним словом, поставить его в такое положение, в котором он, во-первых безвреден, и во-вторых, имеет время одуматься. Кроме того, в таких случаях представляется возможность прибегнуть к защите общественной власти, которой не было налицо в ту самую минуту нападения; а с прибытием общественной власти уничтожится и возможность необходимой обороны.

Это однако нельзя выставлять как безусловное правило, – ибо иногда нападающий грозит неминуемым злом, и его никак нельзя поставить в такое положение, чтобы он был совершенно безвреден. Впрочем и само слово – вынужденная защита точнее всего объясняет вопрос. Обстоятельство нападения заставляет искать помощи общественной власти, и если этой помощи не найдено, то вынуждает обратиться к собственным средствам и силам для защиты прав. Следовательно, чтобы в данном лице, в данную минуту, существовало право необходимой обороны, надо чтобы защита была вынуждена, то есть не было бы защиты со стороны общественной власти.

Некоторые писатели требуют, чтобы подвергшийся нападению звал на помощь сограждан. Фихте даже говорит, что там, где могла быть подана со стороны сограждан помощь и где, однако, оборонявшийся не прибегал к ней, там нет и речи о праве необходимой обороны. Но это невозможно, ибо нельзя требовать от того, кому угрожает опасность, столько хладнокровия, чтобы звать на помощь и соображать, как велика угрожающая ему опасность.

II. Необходимая оборона есть защита против нападения. Для того, чтобы нападение вызвало необходимую оборону, нужно чтобы оно удовлетворяло некоторым условиям. По моему мнению эти условия могут быть разделены на главные и второстепенные. Сначала приступаю к рассмотрению главных условий. Необходимо, чтобы нападение, вызывающее необходимую оборону, было: 1) настоящее и 2) несправедливое, незаконное нападение на то или другое право.

1. Настоящее нападение. – Необходимая оборона должна быть вызвана каким-нибудь положительным действием. Такое действие называется нападением. Для того, чтобы необходимая оборона была законна, необходимо настоящее, действительное (по Ортолану) нападение (laesio inchoata – Carpzoff.) Нет необходимой обороны а) против прошедшего нападения. Здесь можно только жаловаться в суд, но прибегать к самосуду нельзя, ибо опасность миновала. Гражданин не может сам наказывать; тут наказание обратилось бы попросту в мщение, незнающее себе границ, b) не может быть необходимой обороны и против будущего нападения, ибо здесь опасность может выражаться только в угрозах и в приготовлениях к нападению, но настоящего нападения ещё нет и, следовательно, есть возможность предупредить об этом общественную власть, и таким образом стать под её защиту, или противодействовать угрозам, посредством гражданского или уголовного суда. Но когда нападение настоящее и притом угрожает опасностью действительною (действительная опасность, то есть опасность не только субъективная но и объективная – прим. автора текста), такою опасностью, которая неминуема и неотвратима, – тогда начинается необходимая оборона. В этом случае нечего ждать первого удара; как только нападающий стал в такое положение, что если его не предупредить, то он нарушит право, – так можно начинать защищаться. Carolina говорит: « Man braucht nicht erst den Schlag abzuwarten» – (не нужно сначала ждать удара. – прим. автора перевода. Каролина – это общегерманское уголовно-судебное уложение, составленное в 1532 году). Видя предстоящее неменуемое нарушение права, преступление, – гражданин имеет полное право противодействовать его совершению, не только юридическому но и фактическому.