2. Несправедливое нападение. – Обороняться против нападения можно только тогда, когда нападающий не имеет права нападать, когда, следовательно, нападение является неправовым, незаконным, несправедливым. Оно не имеет законного основания и не освящено легальностью. Против всякого, кто стремится незаконно нарушить моё право, я могу защищаться. «Geden jaden der mein Recht angreift dies Recht durch meine Fauste» – говорит Бернер. (Каждый кто посягает на моё право должен быть готов и встретиться с моим кулаком. – приблизительный смысл фразы.) Некоторые писатели делают, однако, исключение относительно необходимой обороны против сумасшедших. Они говорят, что здесь необходимая оборона должна быть строго ограничена и должна приниматься в расчёт коллизия прав, – прав нарушаемого посредством нападения, и право нападающего. Но с этим ограничением нельзя согласиться, во-первых потому, что оно совершено противоречит понятию о необходимой обороне и во-вторых потому, что оно неприменимо на практике. Если право гражданина подвергается нападению незаконному, а общественная власть не может явиться на помощь, и если, притом, это нападение настоящее и неотвратимое, то гражданин имеет полное право защищаться всеми силами. Его не касается, с сознанием ли, или без сознания своей несправедливости действует нападающий; под влиянием ли принуждения (которое здесь по большей части бывает психологическое) или под влиянием vis major naturare действует нападающий. «Праву грозит неминуемое нарушение» – вот всё что должен иметь в виду гражданин, сознавая, что само нападение несправедливо.

Должно признать, что существует необходимая оборона против несправедливого нападения, если оно совершается: а) с полным сознанием, b) без сознания (сумасшедший, безумный) и наконец c) под влиянием принуждения. Лицу, подвергающемуся нападению, некогда размышлять, с сознанием или без сознания на него нападают; да и притом, на каких признаках должен он основывать свои догадки и предположения? Немецкий учёный Bang говорит: «ubi vero nulla est libertas, nulla videtur moderi posse quaestio de injustitia libertatis (но там где нет свободы нет казалось бы невозможного способа справиться с проблемой несправедливости свободы – прим. автора перевода текста). Это зависит от смешения понятий о судебном наказании (здесь цель – восстановление нарушенного правового порядка и оценка субъективного преступного действия ) с понятием о необходимой обороне (здесь цель – защита моего права при отсутствии помощи со стороны общественной власти). Таким требованием право необходимой обороны становится в очень неопределённое положение. Обороняющийся, в страхе опасности, требующей немедленных энергических действий, должен делать психологические исследования о способности своего противника ко вменению, исследование, трудность которого едва преодолевают спокойно размышляющие врачи или судьи. Итак, необходимая оборона должна быть допущена здесь во всей полноте, без всяких ограничений.

Есть юристы, которые хотят видеть в обороне против сумасшедшего право крайней нужды, но и с этим нельзя согласиться. Нападение сумасшедшего, если оно несправедливое, настоящее, и притом, неотвратимое, вызывает право защиты, и это право есть право необходимой обороны. В понятии о нападении сумасшедшего содержатся все составные элементы о moderamen inculpatae tutelae. (руководства по защите виновных). Из положения о необходимой обороне при незаконченном нападении, вытекает и обратное положение: нет необходимой обороны против лиц, делающих нападение в силу права, законно. Отсюда вытекает, что нет необходимой обороны против лиц, облечённых властью и управомоченных законом к известным действиям, которые самим законом признаются за легальные. Нет, следовательно, необходимой обороны: 1) против чиновников и агентов правительства, как представителей общественной власти (судебных приставов, полицейских чиновников и т. п.), 2) против родителей, опекунов и воспитателей. Действительно, распоряжениям общественной власти необходимо повиноваться и если чиновник является с приказом арестовать меня, я должен ему покориться и допустить его сделать обыск в моём жилище. Всякое сопротивление здесь незаконно. Однако и в этом случае допускается иногда необходимая оборона, а именно когда: 1) власть не имеет на известные действия права; когда она некомпетентна, то есть действует вне границ своей компетентности и 2) когда она действует даже в границах своей компетентности, но противозаконна в материальном отношении ( под материальною незаконностью не всегда можно подразумевать материальную несправедливость). Очевидно, что необходимая оборона, как сопротивление действиям общественной власти, может быть только в случае явного противоречия закону (того что Code penal называет attaque flagrante contre le droit – вопиющее посягательство на закон – прим. автора перевода).