Парадоксально, но Франк не называл свободу ключевой целью и принципом государственного устройства, тем самым отвергая классическую либеральную доктрину Милля, ставшего очень популярным в России 1860–1870‑х годов после перевода Чернышевского. Основываясь на синтезе идей немецкого гуманизма Гердера и Гумбольдта и христианской политической философии Хомякова и Соловьева, Франк подчеркивал первостепенное значение «морально-правового сознания общества». Оно действовало как «правотворящая сила», воплощаясь «в форме нерушимого для законодательной власти обычного права» и в форме особого учредительного акта – основного закона, конституции.
Связь между «правотворящей силой» и ценностями свободы человека, по Франку, была очевидна. Вслед за Кантом он считал, что морально-правовое сознание общества определялось вневременным этическим началом – совестью. Совесть требовала в равной степени «любви к ближнему» и «любви к дальнему» и утверждала некоторый баланс интересов общественного блага и свободного развития личности:
Совесть велит нам заботиться о благе общества, об устроении внешней эмпирической жизни наших ближних, об их счастье и довольстве; и наряду с этим она повелевает нам «не угашать духа», развивать заложенные в нас силы, давать широчайший простор тому духовному началу, которое содержится в нашей личности8.
В России, как писал Франк, «все эти вопросы обсуждались до сих пор лишь отвлеченно»9.
Интересно, что такую категорическую оценку «отвлеченных» обсуждений совести в России он поместил в свой очерк о Судебной реформе, одной из ключевых новаций которой было как раз придание совести большой юридической силы. Действительно, до этого тема совести как общественно значимой ценности разрабатывалась преимущественно в литературе, то есть вполне «отвлеченно». В 1864 году произошла радикальная попытка соединить в суде моральные понятия о справедливости с требованиями закона, задействовав совесть. Реформированное правосудие должно было скоординировать то, что и сегодня продолжает восприниматься как кардинально разные вещи: суд «по понятиям» (справедливо, по совести) и суд по закону.
То, что юрист по образованию Франк не упоминал о совести как «правотворящей силе» реформированного российского суда, – важное умолчание10. Удивительно, но факт: уже в начале XX века оказалось незаслуженно забытым, какую большую силу в 1864 году получила поставленная рядом с законом совесть. Вслед за современниками тех событий историки и юристы фактически фокусируют свое внимание на разных аспектах новизны самостоятельной судебной власти, опирающейся на профессиональную юридическую экспертизу. Однако в тени до сих пор остается очень важный аспект Судебной реформы – не юридическое, а этическое преобразование правосудия. Начертанный на зданиях обновленного суда девиз – «Правда и милость да здравствуют в судах» – посылал сигнал подданным о примате этики в теории и практике реформированного правосудия.
Реформаторы планировали привести в действие новый этический режим «правды и милости» в открытом для публики суде с помощью моральной категории совести. Суть преобразования определялась позднее как сосуществование «государства права и государства совести»