«В то время преследование преступника было дело совершенно частное, и суд к личности свидетелей не питал никакого доверия. Являясь по ссылке сторон, они считались участниками дела, людьми, принадлежащими к одной из двух борющихся партий, состоящими с одною из сторон в стачке, в заговоре. Сила их показаний зависела от сторон, против которых они были представляемы. При ссылке одной стороны на известные доказательства, например, на послухов, судья обыкновенно спрашивал другую сторону, шлется ли она на этих же послухов, т. е. допускает ли их к свидетельству.

Наконец, и по допущении послухов к свидетельству от сторон зависело согласиться с их показаниями или опровергать эти показания. Это согласие могло быть дано до вызова свидетеля, т.е., ссылаясь на свидетеля, сторона могла прямо поставить исход дела в зависимость от показания этого свидетеля, обещать, что она подчинится тому, что окажется из слов свидетеля. Это называлось ссылкою с виноватого. Если обе стороны ссылались на одного и того же свидетеля, то это называлось общею ссылкою. В обоих этих случаях показания свидетелей приобретают безусловную силу, но только потому, что стороны наперед отказались оспаривать их. Во всех остальных случаях сторона, даже и допустив послуха к свидетельству, могла уничтожить силу его показания, прибегая к средству последнему, крайнему, которое собственно судебным доказательством названо быть не может, а есть не что иное, как особенная форма суда – к суду Божию, поединку, полю. Большая часть исков приходила к этому исходу; большая часть спорщиков досуждалась до поля»[27].

Свидетельские показания, называемые сказкой, были основным источником доказательств.

В литературе существует двойной подход к понятию «послух» и «видок». По первому, видок есть очевидец совершившегося факта; послух – человек, свидетельствующий по слуху. По второму, видок и послух означают две процессуальные роли, совершенно различные друг от друга. Видок есть простой свидетель в нашем смысле слова, а послух – пособник, на которого «послался» истец и ответчик.

Лучшим указанием на различие послухов от свидетелей в нашем смысле слова есть то, что закон прямо требует определенного числа в зависимости от квалификации исследуемого деяния (для дел о личных оскорблениях требуется по два с каждой стороны). Вероятно, столько же требовалось при исках о татьбе (и всех равных тому); это можно видеть из того, что при своде последний владелец вещи обязан выставить двух послухов («моужа») или сборщика торговых пошлин; в том, что он купил вещь, а не украл ее (ст. 37 Русской правды)[28]. Число два принято было и в договорах русских с немцами (по двое с каждой стороны: Дог. 1229 г., ст. 13).

При исках об убийстве обвинитель должен выставить 7 послухов, чтобы они отвели обвинение; если же «обвиняемый» варяг или какой иной «иноземец», то выставить двух свидетелей (ст. 17 Русской правды).

Все эти разнообразные постановления упрощаются в эпоху Псковской и Новгородской грамот, когда во всяких делах, требующих послушества, выступает только один послух. Послух должен быть всегда один (Новг. судн. гр., 22; Пск. судн. гр., 27); свидетелей же, напротив, может быть несколько в том же самом деле, в котором именно требуется присутствие лишь одного послуха (Пск. судн. гр., 27, 55).

Послух должен быть свободный человек – «муж»; отсюда «послушествовать» и «мужевать» были синонимами (Рус. Пр., Кар. 99, ср. 77; Новг. судн. гр., 22). Но из этого допускалось прямое исключение: холопы высшего рода, именно дворские тиуны боярские (которые сами ведали суд в боярских вотчинах) и люди полусвободные – закупы – могут, по требованию необходимости (т. е. за недостатком послухов-мужей), быть признаны к послушеству (Кар. 77). Второе исключение состоит в том, что холоп всякого рода может быть допущен к послушеству в несобственном смысле, т. е. по словам холопа может быть начат процесс, но не окончен его показаниями; в самом процессе холоп не играет роли послуха, не принимает присяги (Кар. 99). Наконец, в Новг. судн. гр. постановляется, что «холоп на холопа послух» (Новг. судн. гр., 22), т. е. в исках против холопа послухом может быть выставлен холоп же.