Понятно, что ученым дано вполне корректное определение факультативного обязательства, однако более полное исследование не только понятия, но и реализации факультативного обязательства позволило бы еще глубже осмыслить данную конструкцию.

В факультативном обязательстве, отмечает А.Н. Танага, «замена предмета исполнения допускается лишь при доказанности невозможности исполнения в отношении «первоначального» предмета исполнения»[50].

Мы не можем согласиться с этим автором в данном вопросе, поскольку при таком подходе факультативные обязательства лишаются своего функционального назначения. Представляется, что даже наличие возможности предоставить «первоначальное» исполнение не лишает должника в факультативном обязательстве права предоставления факультативного исполнения.

Так, М.А. Егорова, анализируя особенности односторонних правопрекращающих сделок, пишет следующее: «…особый вид односторонней сделки представляет собой использование должником права на одностороннюю замену предмета исполнения – факультативного правомочия (facultas alternativa), в силу которого должник может освободиться от обязанности предоставить единственный предмет обязательства путем предложения другого предмета»[51].

Думается, что избранная этим автором позиция относительно признания за факультативным правомочием качества односторонней правопрекращающей сделки нуждается в дополнительной аргументации.

В качестве упрека следует отметить, что большинство современных ученых-цивилистов дают «зеркальные» друг другу определения факультативных обязательств, акцентируя внимание лишь на том, что в отличие от альтернативных обязательств в факультативных обязательствах один предмет исполнения, который по желанию должника может быть заменен другим. Так, названный подход встречается в исследованиях С.В. Сарбаша[52], Б.Д. Завидова[53], И.З. Аюшеевой[54], А.В. Пчелкина[55], М.В. Кротова[56], О.А. Рузаковой[57], А.А. Павлова[58] и др.

В свою очередь И.С. Розенталь, также проводя различие между альтернативными и факультативными обязательствами, поясняет, что в факультативном обязательстве «предмет обязательства только один, но должнику предоставляется льгота: вместо основного предмета, содержащегося «в обязательстве», «in obligatione», предложить другой, обусловленный в договоре»[59]. Здесь же он приводит следующий пример факультативного обязательства: «Допустим, что залогодержатель потерял предмет залога, который попал в руки третьего лица. Залогодержатель предъявляет к третьему лицу иск об истребовании предмета залога. Основное обязательство третьего лица – это возвратить предмет залога, но Павел предоставляет ему льготу – уплатить залоговому кредитору долг, обеспеченный залогом, вместо того, чтобы возвратить вещь»[60].

Поддерживая мнение И.С. Розенталя, отметим, что в факультативном обязательстве так называемая льгота получает свое выражение через секундарное право должника на замену основного исполнения факультативным.

Одной из последних работ, затрагивающих проблему факультативных обязательств, является исследование А. Бычкова[61]. Этот автор считает, что «в факультативном обязательстве должник обязан исполнить основное обязательство, но у него есть право заменить его другим исполнением. При этом право выбора исполнения ни при каких обстоятельствах не может перейти к кредитору»[62].

К сожалению, А. Бычков, вслед за предыдущими учеными-цивилистами, не ставит цели концептуального осмысления всей конструкции факультативного обязательства, ограничиваясь лишь формулированием его определения.

Конструкция факультативного обязательства в рамках регулятивной концепции может быть смоделирована следующим образом: должник обязан предоставить кредитору основное исполнение, которое является единственным предметом факультативного обязательства, но вправе также предоставить дополнительное исполнение. Возникает очевидный вопрос: почему должник реализует свое право на замену предоставления основного исполнения дополнительным?