Говоря о факультативных обязательствах, И. Пухан отмечает, что «обязательствами с дополнительным согласием на facultas alternativa являлись такие, при которых обговаривалась одна престация, но должнику позволялось вместо обговоренной выполнить какую-нибудь другую или факультативную: una res in obligatione, dual vel plures res in solutione. При этих облигациях обязательства должника погашались, если согласованная престация стала невозможной, хотя и далее существовала возможность выполнения факультативной»[71].

Совершенно очевидно, почему сторонники охранительной концепции именуют ее прокредиторской: «…на условие о факультативном предоставлении, понимаемом таким образом, должник, очевидно, будет соглашаться исходя уже не из собственных интересов, а по требованию кредитора, стремящегося перестраховаться “на всякий пожарный случай”»[72]. Таким образом, изначально именно кредитор настаивает на факультативном исполнении для защиты своих интересов.

В этой связи В.А. Белов замечает: «…факультативное обязательство – это такое обязательство, по которому должник обязуется совершить определенное действие (передать определенную вещь), а в случае невозможности его совершения (ее предоставления) – совершить (предоставить) что-то другое»[73]. При этом обращается внимание на то, что конструкция факультативного обязательства могла бы быть использована для обозначения обязательства, которое заменяет собой первоначальное в случае невозможности предоставления основного исполнения.

Однако данная позиция кажется весьма уязвимой. Пользуясь методом правового моделирования, представим следующую ситуацию: стороны факультативного обязательства предусмотрели некое исполнение в качестве основного исполнения, установив при этом право должника на замену этого исполнения на факультативное исполнение. Таким образом, обе стороны – и кредитор, и должник – изначально были заинтересованы в предоставлении именно того исполнения, которое было предусмотрено как основное. Однако это изначально простое обязательство было осложнено правом должника на замену исполнения. В случае невозможности предоставления основного исполнения возникает самый сложный вопрос всей конструкции факультативного обязательства: какова дальнейшая судьба факультативного обязательства?

Отвечая на этот вопрос, В.А. Белов приходит к неожиданному выводу о том, что «факультативное предоставление … тоже может (при определенных условиях) стать предметом требования кредитора и обязанности должника»[74].

Развивая эту мысль, мы можем заключить, что в случае невозможности предоставления основного исполнения должник обязан предоставить кредитору заранее известное факультативное исполнение.

Однако с этим вряд ли следует согласиться. Остается совершенно неясным, как изначальное право должника на замену основного исполнения факультативным вдруг трансформируется в его обязанность предоставить такую замену.

Если признать, что в рамках факультативного обязательства такая трансформация допустима и на «охранительной» стадии обязательства кредитор наделяется правом требования замены исполнения, то граница между факультативным обязательством и альтернативным перестанет существовать. Ведь именно в конструкции альтернативного обязательства невозможность исполнения одного из обещанных альтернативных исполнений неизбежно приводет к необходимости предоставить кредитору оставшееся иное исполнение.

По мнению Дж. Франчози, «еще одним видом обязательств были обязательства факультативные (cum facultate alternative), исполнение которых предусматривалось по принципу «одна вещь фигурирует в обязательстве, две вещи – при невозможности его исполнения» (una res est in obligatione, duae autem in facultate solutionis)»