В диссертационном исследовании альтернативного обязательства В.С. Петрова уделено внимание факультативному обязательству, а также соотношению альтернативного и факультативного обязательств. Кроме того, им дано авторское определение факультативного обязательства. Последнее, по его мнению, представляет собой «обязательственное правоотношение с определенным предметом исполнения, содержание которого осложнено секундарным правом должника совершить замену исполнения определенного предмета исполнения»[43].

Автором совершенно правомерно обращено внимание на «секундарное право должника совершить замену исполнения». Выделение указанного признака очень ценно для цивилистической теории факультативного обязательства.

В своей диссертации, посвященной гражданско-правовому регулированию возникновения и исполнения альтернативного обязательства в Российской Федерации, Е.Л. Алехина обращает внимание на следующее: «… сложным представляется разграничение альтернативного обязательства и факультативного обязательства»[44], и замечает, что «если же выделяется основной предмет, а все остальные являются только некой заменой для него, факультативными предметами – это факультативное обязательство»[45].

С такой трактовкой факультативного обязательства вполне можно согласиться, однако предложенная автором дефиниция не позволяет в полной мере раскрыть сущность факультативного обязательства, так как не содержит всех его квалифицирующих признаков.

Нетипичный пример факультативного обязательства приводит Ю.Б. Фогельсон, указывая, что любая обязанность уплатить деньги или передать ценные бумаги факультативна, так как исполнение этих обязанностей может быть заменено внесением долга в депозит[46].

Полагаем, что есть основания согласиться с ученым, однако обращение к указанным примерам требует дополнительных аргументов.

По справедливому замечанию Д.В. Дождева, «от альтернативного обязательства следует отличать факультативное обязательство – с возможной заменой исполнения (cum facultate solutions): здесь должник управомочен предложить взамен установленного предоставления другое»[47]. Кроме того, Д.В. Дождев добавляет, что конструкция факультативного обязательства стала предметом самостоятельного исследования только в Средние века, так как для римских цивилистов отличие альтернативного обязательства от указанной конструкции факультативного было очевидно.

Необходимость в самостоятельном выделении факультативных обязательств видит Е.А. Суханов. Он отмечает следующее: «…в факультативном обязательстве (от лат. facultas – способность, возможность, т. е. необязательность) должник обязан совершить в пользу кредитора конкретное действие, но вправе заменить это исполнение иным, заранее предусмотренным предметом. Так, подрядчик, выполнивший работу с недостатками, обязан их устранить, но вправе вместо этого заново выполнить данную работу безвозмездно с возмещением заказчику убытков от просрочки исполнения»[48].

Автор, несомненно, прав, говоря о праве должника на замену конкретного действия иным, заранее предусмотренным действием и иллюстрируя конструкцию факультативного обязательства подрядным договором.

Сторонником регулятивной концепции является и В.В. Витрянский, который отмечает: «…в отличие от альтернативного обязательства, по которому должник обязан совершить одно из двух или более равноценных действий, в факультативном обязательстве предусмотрено одно действие по его исполнению (основное исполнение), но должнику предоставлено право заменить его другим исполнением, и если должник своим правом воспользуется, то кредитор обязан принять это предложенное должником исполнение в качестве надлежащего исполнения факультативного обязательства»