Возьму на себя смелость высказать предложение о том, что диспозитивная норма, содержащаяся в п. 1 ст. 1288 ГК РФ, должна быть изменена на императивную.

Обращу внимание на точку зрения А. Д. Манджиева, который в своей работе приходит к выводу о том, что диспозитивная норма в договорном праве, применяемая по усмотрению сторон договора, в значительной степени влияет на баланс интересов кредитора и должника и способна поставить одну из сторон договора в более выгодное (привилегированное) положение80.

Придерживаясь этого мнения, которое, на мой взгляд, безусловно, заслуживает поддержки, правило о том, что «договор авторского заказа является возмездным, если соглашением сторон не предусмотрено иное» (п. 1 ст. 1288 ГК РФ), ввиду того, что оно ставит автора и, например, издателя в неравное положение (автора – в зависимое, поскольку он часто бывает вынужден соглашаться на безвозмездность договора авторского заказа), должно быть изменено – направлено на защиту интересов автора как слабой (зависимой) стороны договора. То есть договор авторского заказа по указанию закона должен быть только возмездным.

В настоящее время очень часто эта диспозитивная норма, устанавливающая правило поведения по умолчанию по инициативе и в интересах сильной стороны договора, не применяется.

На мой взгляд, нет причин, исходя из которых законодатель мог бы допустить возможность заключения авторами и заказчиками безвозмездных договоров, которые, как верно отмечает В. В. Мерку-лов, «заключаются между лицами, находящимися в каких‐то особых отношениях»81. Нельзя не согласиться с тем, что ненормальной представляется ситуация, когда один субъект обязуется передать другому что‐либо без встречного предоставления82.

В литературе указывается на то обстоятельство, что в безвозмездных договорах «интерес является неимущественным, отсутствие вообще всякого интереса делает соглашение между сторонами немотивированным и фактически невозможным»83.

Возможно предположить, что в безвозмездном договоре авторского заказа на создание произведения интерес автора является неимущественным и его привлекает не вознаграждение, а «идеальные радости» (Н.Г. Чернышевский).

Итак, исходя из приведенных суждений существенными условиями договора авторского заказа являются: 1) предмет; 2) срок создания произведения; 3) для возмездных договоров – размер вознаграждения (И. А. Зенин, Н. М. Лапин, Э. Гаврилов и К. Гаврилов, Е. Моргунова); 4) отчуждение исключительного права или предоставление заказчику права использования созданного произведения (И. А. Зенин, О. А. Рузакова, Е. Моргунова); 5) обязанность заказчика по выдаче автору аванса (А. Фалалеев).

Бесспорно, что предмет является существенным условием договора84. Основываясь на содержании правовой цели субъектов договора, полагаю, что предметом договора авторского заказа являются создание произведения и передача исключительного права на него (предоставление права использования произведения).

В поддержку сделанного вывода приведу мнение О. А. Рузаковой, которая считает, что «предметом договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности является создание нематериального объекта с целью передачи прав на него»85.

Невозможно обойти вниманием суждение В.А. Дозорцева о том, что договор авторского заказа предусматривает не только выполнение работ (тогда это был бы подрядный договор), но и передачу или предоставление в будущем авторских прав, притом выполнение работ подчинено этой передаче или предоставлению86.

И. А. Зенин также полагает, что в рамках договора авторского заказа происходит отчуждение исключительного права на произведение