По мнению А. Фалалеева, существенными условиями договора помимо предмета являются срок его исполнения и обязанность заказчика по выдаче автору аванса61.

И.А. Зенин считает, что «одним из существенных условий договора авторского заказа служит определение судьбы исключительного права на создаваемое по заказу произведение. Статья 1288 ГК РФ предусматривает два возможных варианта: 1) отчуждение заказчику данного права; 2) предоставление заказчику права использования произведения, которое должно быть создано автором, в установленных договором пределах»62. Другими существенными условиями, по его мнению, являются срок исполнения и условие о вознаграждении (для возмездного договора)63.

О. А. Рузакова к существенным условиям относит условия, характерные для договора отчуждения исключительного права на произведение или лицензионного договора о предоставлении права использования произведения64.

В.А. Хохлов считает, что к существенным условиям договора следует отнести определенность произведения и срок его представления. Если договор включает в себя элементы соглашений о распоряжении исключительным правом, то к числу существенных условий должны быть отнесены существенные условия договора об отчуждении исключительного права (ст. 1285 ГК РФ) и лицензионного договора (ст. 1286 ГК РФ)65.

Предметом, по его мнению, являются именно создание результата интеллектуальной деятельности (социальный эффект) и социальное назначение конструкции договора авторского заказа несомненно66.

Дискуссионным является вопрос о возмездности договора авторского заказа.

Э. Гаврилов и К. Гаврилов отмечают, что «коль скоро в самом определении договора авторского заказа ничего не говорится об обязанности заказчика оплатить работу по созданию заказного произведения, ясно, что такой договор может быть не только возмездным, но и безвозмездным»67. Замечу, что Э. П. Гаврилов и раньше, в период действия Закона об авторском праве, высказывал мнение, что автор может отказаться от авторского вознаграждения и уступить имущественные права безвозмездно68.

В. А. Хохлов высказывает мнение, что построение договора авторского заказа как безвозмездного допустимо в связи с его общей направленностью – созданием произведения в социальных целях69.

Считаю, что нельзя согласиться с таким доводом в пользу безвозмездности договора авторского заказа, словно его «предмет просто фу-фу. Что ж он стоит? кому нужен?»70, как говорил Чичиков Собакевичу при торге о цене мертвых душ.

Во-первых, из социальных целей государства не вытекает обязанность, в частности авторов произведений, способствовать достижению этих целей. Во-вторых, почему только труд создателей интеллектуальной собственности, который «представляет собой в субъекте тяжкий труд» (Гегель), должен служить социальным целям государства, а труд, например, каменщика или токаря не должен – разве авторам не «надобно вырабатывать хлеб насущный» (В. К. Кюхельбекер – А. С. Пушкину)? В-третьих, такое правило не служит утверждению в обществе социальной справедливости, потому что один и тот же труд в одном случае – по созданию служебного произведения – оплачивается работодателем дважды: заработная плата и вознаграждение за создание служебного произведения (п. 2 ст. 1295 ГК РФ), а труд по созданию авторского произведения может быть вообще не оплачен, что, на мой взгляд, нарушает равенство прав и свобод человека и гражданина (п. 2 ст. 19 Конституции РФ). В-четвертых, возможность безвозмездной передачи автором результатов своего труда противоречит самому понятию социального государства, которое должно заботиться о создании условий, «обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека» (п. 1 ст. 7 Конституции РФ), т. е. создавать благоприятные, в том числе правовые, возможности, чтобы граждане собственными усилиями достигали материального достатка для себя и своей семьи.