Если сказанное принять за аксиому, то одна из основных формулировок, составляющих определение, предложенное А. Б. Сахаровым, – «обстоятельства, при которых деяние не является преступлением» – уже сама по себе не совсем согласуется с определяемым понятием: «обстоятельства, исключающие преступность деяния». К слову сказать, подобный оборот используется при определении понятия ОИПД и в работах по уголовному праву, опубликованных уже после принятия УК РФ 1996 г.[89]

Что исключает преступность деяния? – Сам акт правомерной необходимой обороны или общественно опасное посягательство, при наличии которого необходимая оборона может иметь место? По-видимому, первое обстоятельство. В противном случае и в названии, и в содержании ст.  37 УК следовало делать акцент именно на посягательство, а не на защиту от него со всеми вытекающими отсюда процессуальными процедурами и правовыми последствиями. Вместе с тем следует признать, что указанное разноречие не лишено законодательных оснований. Не причинение вреда в результате физического или психического принуждения, по мысли законодателя, а само такое принуждение вынесено в название ст.  40 УК, т. е. и в самом тексте уголовного закона четко и последовательно не проводится грань между тем, что вызывает правомерное поведение, и самим таким поведением. И это при том, что еще задолго до регламентации в УК РФ 1996 г. гл. 8, специально посвященной ОИПД, Ю. В. Баулин, констатируя единство конкретных ОИПД (понимаемых автором в качестве правомерных поступков) с присущими основаниями для их совершения, очень точно указал на необходимость проведения границы между ними[90].

Мы не отрицаем принципиальной допустимости критикуемого в данном случае подхода к определению понятия ОИПД. Но он допустим лишь тогда, когда определяется несколько иное понятие – «обстоятельства, при которых исключается преступность деяния». Однако об этом в литературе никто не говорит, и, возможно, с учетом этого нюанса в большинстве случаев ОИПД определяются путем указания именно на правомерное поведение (деяние, поступок, действия, действия (бездействие)), а не на «внешние факторы» его вызвавшие.

Наряду с двумя рассмотренными вариантами ответа на поставленный нами вопрос при определении понятия ОИПД в учебнике по уголовному праву под редакцией А. И. Рарога используется и такая формулировка, как «специфические условия, которые указывают на то, что причинение лицом вреда не образует посягательства на объекты уголовно-правовой охраны и содеянное не рассматривается в качестве преступления»[91]. К сожалению, более в тексте данного источника это словосочетание не встречается. Поэтому остается надеяться, что здесь идет речь о самих обстоятельствах (условиях), исключающих преступность деяния, а не об условиях правомерности каждого из них, порой прямо не предусмотренных в УК; условиях, в большинстве своем доступных пониманию только специалистами в области уголовного права, а не обычным гражданам[92].

Повторим поставленный выше вопрос «Что исключает преступность деяния?» в несколько другом ракурсе: о чем идет речь в гл. 8 УК – об обстоятельствах, исключающих преступность деяния, либо о деяниях, преступность которых исключается в силу отсутствия каких-то обстоятельств? По воле законодателя избрав в качестве определяемого понятия в данном случае понятие ОИПД, не оказываемся ли мы тем самым изначально связанными в трактовке содержания этого понятия? Исключает преступность деяния, совершаемого в состоянии необходимой обороны, крайней необходимости и т. п., не само по себе это деяние, а юридическое отсутствие в нем конкретных признаков (или признака) преступления. Другого варианта исключения преступности деяния в уголовном законе просто не может быть, поскольку даже в случае декриминализации деяния оно утрачивает преступность вследствие исключения противоправности, т. е. опять же признака преступления. Именно признаки последнего в своей совокупности и только они могут сначала «превращать» непреступное деяние в преступное, а впоследствии своим отсутствием – исключать преступность деяния, тем самым выступая в качестве обстоятельств, исключающих преступность деяния. Поэтому, строго говоря, в гл. 8 УК речь идет не об обстоятельствах, исключающих преступность деяния, а о конкретных ситуациях, в которых такие обстоятельства проявляют себя. Другой вопрос: как и посредством какого понятия эти ситуации отражаются в уголовном законе?