Определения таким понятиям, как товар, работы и услуги, даны в ст. 38 НК РФ:
«3. Товаром для целей настоящего Кодекса признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации. В целях регулирования отношений, связанных с взиманием таможенных платежей, к товарам относится иное имущество, определяемое Таможенным кодексом Российской Федерации.
4. Работой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации и (или) физического лица.
5. Услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности».
А теперь снова посмотрим на схему, приведенную на рис. 3. Итак, что мы видим? В чем предмет сделки? Люди не могут быть предметом сделки, рабовладение, как известно, в нашей стране отменено довольно давно.
Кроме того, люди являются не объектом гражданских прав, а только субъектом. Об этом нам говорят:
– ст. 128 ГК РФ:
«К объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага».
– ст. 2 ГК РФ:
«Участниками регулируемых гражданским законодательством отношений являются граждане и юридические лица. В регулируемых гражданским законодательством отношениях могут участвовать также Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования».
Следовательно, аутстаффинг – это не договор купли-продажи.
Согласно ст. 454 ГК РФ:
«По договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену)».
Итак, с тем, что договор аутстаффинга – это не разновидность договора купли-продажи товара, а люди – не товар, мы разобрались.
Небольшое отступление
Далеко не все понимают, что под торговлей живым товаром можно понимать не только организацию невольничьих рынков. Или, наоборот, многие трактуют понятие невольничьих рынков слишком широко. Привожу пример. Не так давно вычитываю договор, который мне принесли на экспертизу, и встречаю фразу:
«В случае если в процессе исполнения договора работник организации-исполнителя перейдет на постоянную или временную работу в организацию-заказчика, организация-заказчик обязуется выплатить организации-исполнителю денежную сумму в размере 500 тысяч рублей[12]».
У меня, естественно, возникли сразу два вопроса.
Первый: если организация-заказчик сразу уплатит организации-исполнителю 500 тыс. руб., то забирать можно любого работника?
Второй: почему за всех работников независимо от профессионализма, должности и специализации назначена одна цена?
Внятный ответ на эти вопросы получить так и не удалось, несмотря на то, что мне пытались что-то объяснить про штрафы за сманивание сотрудников, которое неизвестно как доказывать.
Так вот, такие пункты в договоры включать не рекомендуется. Во-первых, они все равно невыполнимы. Никто полмиллиона за обстоятельство, которое нельзя доказать, не отдаст. А во-вторых, это ограничение свободы труда, предусмотренной Конституцией РФ.
Я уже не говорю, что даже в периодической литературе можно встретить фразу типа «Предмет договора аутстаффинга – работники».
Итак, что остается? Если в процессе аутстаффинга осуществляется вывод персонала за штат организации-заказчика, оформление в штат организации-аутстаффера и предоставление организации-заказчику определенных работ или услуг организацией-аутстаффером посредством использования труда тех же самых работников, то предмет договора аутстаффинга можно разделить на две части – услуги по выводу на аутстаффинг и работы или услуги – в зависимости от того, что именно те самые работники делают – ведут бухгалтерию или вытачивают гайки. Понятна мысль?