. Он был одним из тех, кто предложил идею самоограничения государства созданными им же самим правовыми нормами, а также универсальности прав человека, которые должны закрепляться в законах[61]. В работе «Права меньшинства» ученый утверждал, что принадлежащий большинству решающий голос в настоящее время кажется абсолютно естественным, однако такой подход существовал не всегда. Он был известен демократиям первоначального мира, но при этом в те времена права меньшинства не игнорировались. Большинство не могло определять судьбу меньшинства.

Мысль, что двое значат больше, чем один, противоречила индивидуалистическим началам, в частности, имевшим место в германских народах. В средневековых положениях часто встречается подход, согласно которому голоса надо взвешивать, а не считать. Многие решения принимались единогласно. И лишь под конец Средних веков можно встретить подход, в соответствии с которым меньшинство должно подчиняться большинству.

Г. Еллинек вслед за многими видными мыслителями своего времени (ст. Миллем, Г. Спенсером, С. Мэном, А. Токвилем и др.) полагал, что права меньшинства по объему равны правам личности, а существование признанных законом прав личности служит преградой (непреодолимой) воле большинства. Личности и меньшинству принадлежит право протеста против любых попыток большинства вторгаться в изъятую из его ведения область. Мерами защиты меньшинства служат организация независимого суда, учреждение административной юстиции, децентрализация управления, развитие местной автономии. Специальные законы, суживающие свободу отдельных классов населения, недопустимы. Не путем победы большинства должны приниматься обязательные для всех постановления, а путем компромисса – единственного приличествующего конституционному государству способа решения вопроса[62].

Понятно, что позитивное право в XX в. постепенно вобрало многие идеи самоограничения государства, однако вследствие этого в идеологии учение о том, что помимо реального государства и позитивного права существует еще куда более разумное идеальное естественное право, зачастую рассматривалось как излишнее, поскольку государство и охраняемый им правопорядок объявляются тем конечным пунктом истории, достигнув которого естественно, правовые принципы якобы превращаются в действительность[63]. Однако «позитивизм справедливо упрекали в том, что с его позиций оказалась невозможной юридическая дисквалификация фашистского, гитлеровского законодательства, попиравшего элементарные принципы человечности, морали, демократии. После краха гитлеровского государства этот дефект юридического позитивизма стал особенно очевидным. Он приобрел и практический аспект в связи с международно-правовым осуждением законодательства, противоречащего принципам человечности, его создателей и даже некоторых исполнителей, в том числе и судей… Впервые в истории была юридически подтверждена несостоятельность ссылки на обязанность соблюдать преступный закон только потому, что формально он является законом»[64].

В связи со сказанным невозможно обойти стороной естественное право, противопоставляемое положительному (позитивному праву), поскольку в нем, в отличие от законодательства, всегда находили отражение идеи разума и справедливости[65]; не просто обнаруживались, но учитывались интересы тех лиц и их групп, которые позитивное право игнорировало.

Известно, что естественное право зачастую не признавалось в качестве реально существующего, а считалось лишь некими моральными требованиями, предъявляемыми к праву[66].

Однако следует заметить, что идея естественного права чрезвычайно живуча, и никакая другая юридическая конструкция в этом смысле не может составить ей конкуренцию, что очевидно подтверждает общественную потребность в реальности такого права. При этом, даже несмотря на определенную эволюцию представлений о естественном праве, многие его положения остаются неизменными