Известно, что ограничение произвола со стороны законодателя искали далеко не только в естественном праве, но и в самом позитивном праве. Речь, в частности, как было сказано выше, шла об идеях самоограничения государства, предложенных в том числе Г. Еллинеком. Однако, как считал Л. Дюги, чистый позитивизм в любом случае «легко делается орудием деспотизма»[68]. Теория же самоограничения государства тем правом, которое оно само создало, представляет собой не что иное, как «странное самоограничение, которое зависит от воли того, к кому оно обращается!»[69] А следовательно, рассчитывать исключительно на него весьма опрометчиво.

Мы не можем в рамках нашего исследования не упомянуть так называемую юриспруденцию интересов. Одним из основоположников этого направления был видный немецкий ученый Рудольф фон Иеринг. Его позиция в значительной мере сформировалась в полемике с представителями исторической школы права[70].

Иеринг не идеализировал право и относился к нему довольно прагматично. По его мнению, создателем права является цель, целью же – интерес. Право направлено на удовлетворение интересов и их защиту[71]. Указанный автор писал, что цель в праве – это мир, средство же для достижения этой цели – борьба. Отмена рабства и иных форм угнетения – результат борьбы. В такой ситуации образуются две партии, первая – исторического права – права прошлых лет, другая – права вечно формирующегося и обновляющегося. Таким образом, право в своем движении – это путь искания, усилий, борьбы, вечного напряжения. Без труда же и борьбы право легко отнять[72].

После Р.Ф. Иеринга юриспруденция интересов получила значительное развитие. Концепция ученого подвергалась определенным корректировкам, в том числе и представителями российской правовой доктрины[73]. Однако в рамках нашего исследования следует обратить внимание на то из ответвлений концепции интересов, которое акцентировало внимание на необходимости их взвешивания[74].

Один из видных представителей указанного направления М. Рюмелин утверждал, что правовые нормы покоятся на оценках интересов и улаживании столкновения интересов. «Такое понимание сущности права представителями юриспруденции интересов повлияло и на их подход к правотолкованию. Уяснение смысла нормы и принятие решения по конкретному делу требовало… тщательного изучения реальных интересов, а также интересов тех, кто вообще заинтересован необходимостью разрешить данное конкретное столкновение интересов. Когда круг заинтересованных лиц был определен, то требовалось, с учетом сравнительного взвешивания отдельных интересов, принять решение по делу…» Среди юристов, отстаивающих научность и целесообразность метода взвешивания интересов, не было единства в ответе на вопрос, когда следует использовать этот метод. Ф. Хек склонялся к его использованию лишь в случае пробелов в законе, а Э. Штампе допускал его применение и в противовес закону в ситуации, когда содержание закона нарушает всеобщие интересы. Однако все представители указанного направления исходили из необходимости учитывать при принятии судебных решений интересов как конкретных лиц, так и общественности в целом. И именно такой учет является сущностью права[75].

Наконец, нельзя не упомянуть социологическую школу права[76]. Общество представляется Е. Эрлиху совокупностью различного рода союзов и объединений, начиная от семьи, торгового товарищества, общины и кончая государством. В «союзе» как клетке общества и нужно искать исходные начала права[77]. «Где суд должен взять норму для решения дела? Любая такая норма основывается прежде всего на внутреннем порядке, установленном в данном союзе, т. е. на тех правовых фактах, которыми обусловлен этот порядок… Все эти правовые факты должны лечь в основу решения такими, какими они сложились в данном союзе до возникновения спора… Таким образом, „живое право“ Эрлиха ведет к обоснованию свободы судейского усмотрения»