Несмотря на очевидную ценность права, в разное время оно учитывало человеческие интересы, включая общественные, не всегда одинаково. В связи с этим указанная проблема далее будет нами затронута, хотя и кратко. Кроме того, известно, что в истории юридической мысли было предложено значительное число подходов к правопониманию. Нам же необходимо понять, какой из них в большей мере соответствует тому пониманию общественных интересов, которое было нами предложено в предыдущем параграфе настоящей монографии.
1.2.2. На вопрос о том, существовало ли право до государства, ученые отвечают по-разному. Получила распространение позиция, что до государства права не было. При этом ряд ученых, исходивших из такого подхода, утверждали, что до государства, а соответственно, и права, были лишь грабеж и насилие (Иеринг, Стучка и др.).
В свою очередь, другие исследователи утверждают, что право существовало и до государства[46]. Известный антрополог К. Леви-Стросс писал, что «любое человеческое общество изменяет условия своего физического существования посредством сложного комплекса таких правил, как запрет инцеста, эндогамия, экзогамия, предпочтительный брак между определенными типами родственников, полигамия или моногамия, или просто путем более или менее систематического применения моральных, социальных, экономических и эстетических норм»[47]. Другой известный ученый Эд. Б. Тайлор утверждал, что «в числе первобытных обществ есть примеры того, как можно было обходиться без полиции. Более сильный не отбирает у слабого, иначе бы племена исчезли. Общество всегда слагается из семей или хозяйств, связанных родственными узами, подчиненных правилам брака и обязанностям родителей и детей». Формы таких правил были разнообразны. Указанный ученый писал, что «всё племя как одно целое может раздавить своим презрением низких и трусливых или дать в награду славу, из-за которой отважные члены рискуют всеми благами и самою жизнью»[48].
Многое сковано обычаем, который появился ввиду блага общества или того, что считалось благом для него. Но представляется ли обычай полезным, или нет, с ним придется считаться, даже если его цель позабыта. В одних племенах ценят своих стариков, в других избавляются от них, считая, что делают им добро, – понимание общего блага очень различно. У одних народов убийство без причины считалось неправильным, у других, наоборот, с ним связывалась мужественность. Племя устанавливает свой закон не потому, что убийство человека плохо или хорошо, а потому, что тот или иной подход к этому либо выгоден, либо вреден для него. Причинением вреда обществу считалось хищение имущества у соплеменника, но не у иноплеменника[49].
Личность была растворена в обществе, в результате чего, с одной стороны, даже убийство могло быть компенсировано имущественным возмещением в пользу семьи убиенного, а с другой стороны, за действия отдельного лица зачастую отвечало не исключительно это лицо, а то сообщество, к которому оно относилось[50].
Многие вопросы, которые современным человеком со всей очевидностью воспринимаются как его личное дело либо личный правовой интерес, в племенах рассматривались как интересы всего общества, а действия, не согласованные с таким интересом, расценивались как действия, идущие против всего общества и причиняющие ему вред. Именно такой подход нашел отражение в существовавших дозволениях и запретах племенного союза.
В определенный период в варварском мире широкое распространение получила экзогамия, запрещавшая браки между представителями одного клана. Нарушение этого правила жестоко наказывалось