Меркель, Гейнце, Лайстнер, Биндинг и отчасти Бар, критикуя указанные направления в теории уголовного права, фактически создали новую доктрину, которую Сергеевский называет правовой теорией. Так, Биндинг предлагал основание наказания видеть в правонарушении; иначе говоря, наказание считать правовым последствием преступления.

Гейнце исходил из того, что абсолютное обоснование наказания вытекает из безусловной необходимости государственной жизни. «В преступлении против государства заключается отпадение от нашей цивилизации, высшей и необходимой формой которой является государство, то это последнее и должно быть выполнителем наказания». Наказание в таком случае выступает как совершение преступником чего-либо в пользу общества, отбывание известной повинности для того, чтобы восстановить правовое равенство с остальными гражданами, нарушенное преступлением. Право государства налагать наказание базируется на признании государственной формы общежития, необходимой для цивилизации. «Преступление и наказание в их совокупности представляют собой голову Януса: лицо с печатью неправды есть преступление; лицо с печатью правды – наказание. Наказание не есть вовсе противоположение преступлению… но, наоборот, выражение его значения для права».

Оценивая взгляды Гейнце, Сергевский замечает, что ученый основывает право государства наказывать преступника на двух положениях, которые сами нуждаются в доказательствах: а) государственный строй безусловно необходим для выполнения высшего назначения человечества; б) наказание есть единственное и безусловно необходимое средство для восстановления преступника в достоинстве полноправного члена правового союза.

Лайстнер, в отличие от Гейнце, при определении права наказания исходит из сущности преступления как вторжения в сферу, подчиненную чужой воле. В связи с этим потерпевший получает право «наложить на преступника руку». Нетрудно заметить, что Лайстнер фактически не отвечает на исследуемый вопрос. «Право наложить руку» и есть право наказания, замечает Сергеевский. Но на чем это право основано? – вопрос оставлен без ответа.

Подытоживая сложившуюся в науке ситуацию, можно заключить: а) абсолютные теории сконцентрировали свое внимание на абстрактной сущности наказания как последствия преступления, относительные теории – на его формах и конкретном содержании; б) из положений абсолютных теорий явствует, что уголовное правосудие для своего основания не нуждается ни в каких специальных целях; относительные же теории доказывают, что отдельные виды наказания должны быть целесообразными.

Сергеевский рассмотрение вопроса о праве наказания предваряет замечанием, позволяющим определить логику его теоретических построений. Как самостоятельные предметы исследования он выделяет сущность наказания (или значение уголовного правосудия в целом), формы наказания (или содержание карательных средств) и юридические свойства преступления.

Преступление определяется им как противоправное и наказуемое действие. Его юридическая природа проявляется в нарушении положительного закона, а наказуемость основывается исключительно на уголовном законе. Противоправность характеризует внутреннее свойство преступления, другими словами, его содержание; наказуемость – внешнее свойство, определяемое последствиями, с наличием которых законодатель связывает деяние с преступлением (фактический вред, создание угрозы его наступления, непослушание велениям законодателя). Оба свойства преступления исторически изменчивы.

В качестве объекта карательной деятельности государства Сергеевский признает преступление. Существенное свойство преступника он ограничивает способностью этого лица нарушать законы государства (общества), в котором живет.