Между тем в литературе отмечается, что необоснованно ограничивать рассматриваемый институт так, как это делает указанный автор 243. «…Всякие попытки ограничения круга… лиц… представляются совершенно произвольными и формальными, а установление признаков близости по обстоятельствам каждого отдельного случая оказывается практически неосуществимым», – пишет Н. С. Таганцев 244.

Уголовное уложение 1903 г. распространяет состояние крайней необходимости на защиту не только своих интересов и благ, но и третьих лиц (ст. 46). Данное обстоятельство Сергеевский, на наш взгляд, безосновательно признает ошибкой законодателя.

Источниками опасности могут быть силы природы, при этом к ним автор относит, в том числе, патологические и физиологические состояния человека; опасность может исходить от человека. «Опасность может быть безусловная; например, кто-либо бросается меня бить – я подставляю под удары другого или при необходимой обороне нарушаю интересы не нападающего, а постороннего. Она может быть условная – …угроза причинить вред, если угрожаемый не совершит требуемого преступного действия. Как вид крайней необходимости должна рассматриваться и оборона против нападения лиц, не способных ко вменению, с причинением вреда этим последним» 245.

Данное обстоятельство в литературе вызывало споры. Многие криминалисты относили его к необходимой обороне, так же решается эта проблема и в современном уголовном праве. Возражая против такого подхода, Сергеевский указывает, что подобные действия лишь внешне похожи на необходимую оборону. В них отсутствует признак противозаконности, который в данном случае автором понимается как наличие надлежащего субъекта преступления, способного нести ответственность за совершенное деяние. Между тем именно на этом признаке покоится все объективное основание правомерности действий, совершаемых в состоянии необходимой обороны.

Если же рассматриваемый случай отнести к необходимой обороне, то тогда следует признать возможным причинение вреда, например, семилетнему нападающему, без каких-либо ограничений. И наоборот, признавая его крайней необходимостью, причиняемый вред указанному лицу будет оцениваться по общим правилам, присущим данному институту. Это, по мнению автора, соответствует этическим и правовым основам.

Основания ненаказуемости причинения вреда в состоянии крайней необходимости Сергеевский видит в коллизии мотивов защиты собственных интересов защищающегося и требований закона о правомерном поведении. Закон вынужден прощать подобные действия, хотя не признает их правомерными. Деяние остается противоправным, так как, спасая себя, защищающийся причиняет вред третьему лицу, не являющему источником возникновения грозящей опасности. Фактически он лишь изменяет направление действия опасной силы, переводит его с себя на другое лицо, пользующееся такой же государственной охраной.

При указанном подходе основания ненаказуемости причинения вреда остаются в тени. Например, Н. Розин, также считая действия в состоянии крайней необходимости противоправными, решение вопроса переносит в область целесообразности наказания. Он пишет: «Наказывать за деяние, не считаясь с человеческой природой, с таким всемогуществом проявляющейся в специфической обстановке крайней необходимости, значило бы сделать наказание непонятным для народной массы, с правосознанием коей наказание должно считаться» 246.

С. Будзинский полагает, что нарушение прав другого лица «в состоянии крайней необходимости… оправдывается психологически, и поэтому оно безнаказанно, но не непротивузаконно. Некоторые, как Кант, выводили эту безнаказанность из обязанности самосохранения или из недействительности угрожения наказанием, или же из отсутствия злой воли. Но обязанность самосохранения не может быть исполняема во вред правам другого лица. Недействительность же угрозы – вещь случайная. Притом такое воззрение не согласно с представлением Канта о наказании как безусловном требовании практического разума. Что же касается злой воли, должно обратить внимание на то, что в уголовном праве более имеет значение преднамеренное последствие, нежели цель. Безнаказанность, преимущественно если дело идет о спасении жизни, основана главным образом на указанной уголовною политикою необходимости брать в расчет слабость человеческой природы и невозможность требовать геройства» 247.