Считая трудовой договор источником права, авторы, включающие в понятие права договор – правоотношение, как бы переходят с одного уровня интерпретации понятия права на другой: с уровня содержания на уровень внешней формы. Именно в этом видится противоречивость анализируемой точки зрения.

По нашему мнению, трудовой договор не может быть включен в понятие права, в том числе и тогда, когда он, с определенными оговорками, о которых говорилось выше, представляет собой договор – правоотношение. В принципе можно признавать договор правоотношением, но не включать в содержание и структуру права. Не может трудовой договор быть и источником права, так как лишен нормативного содержания. Трудовой договор, будучи правовым явлением, не есть право ни с точки зрения его сущности, ни содержания, ни формы. Он – акт реализации права, и при любой точке зрения на понятие последнего этого все же нельзя отрицать.

Но прежде чем рассуждать об этом, заметим, что к источникам права относят договоры, но с нормативным содержанием. В этом случае договор, как это обосновывается в теории, выступая в качестве источника права, представляет собой своеобразный резервуар для норм права, форму объективного выражения, закрепления обязательности. «В развитом гражданском обществе… договоры долговременного характера предпринимателей с профсоюзами, долговременные торговые договоры… создают систему правоотношений, позволяющих учитывать взаимные интересы субъектов и обеспечивающих относительно бесконфликтное существование гражданского общества»[118]. По этому поводу заметим следующее. Во-первых, здесь речь идет о договорах, содержащих общие правила. К числу таковых трудовой договор нельзя отнести; более того, он призван как раз индивидуализировать отношения сторон. Во-вторых, в трудовом праве имеются договоры, содержащие общие нормы локального уровня, – коллективные договоры и коллективные соглашения. Но даже эти акты Трудовым кодексом РФ не отнесены к источникам трудового права (ст. 5, 8, 9 ТК РФ). Хотя можно отметить некоторую противоречивость законодателя, считающего таковыми локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права (ст. 5 и 9 ТК РФ)[119].

Продолжая разговор о трудовом договоре как акте реализации права, нельзя не сказать, что эти акты по определению не могут быть нормативными, так как заключаются как раз в соблюдении, исполнении, использовании и применении правовых норм. Именно эти формы реализации права выделяют по характеру правореализующих действий, обусловленных содержанием правовой нормы. Хотя ради истины надо сказать, что в применении права в зависимости от своеобразия правовых систем может быть создан акт нормативного значения (речь идет о системах общего прецедентного права англосаксонской группы)[120]. Трудовой договор как действия субъектов, соблюдающих, исполняющих и осуществляющих свои трудовые права и обязанности, может быть отнесен к любой форме реализации права, кроме правоприменения. Являясь индивидуальным актом правового значения, трудовой договор в то же время – не акт правоприменения. Во-первых, потому, что в теории права признают, что правоприменительный акт – разновидность властной деятельности государства[121]. Во-вторых, из этого вытекает, что конкретные граждане не могут заниматься применением права. Такая точка зрения в прошлом дебатировалась, но в современных условиях властный характер правоприменения не оспаривается[122]. Властная деятельность со стороны работодателя также исключается. С одной стороны, потому, что государство отнюдь не всегда выступает как работодатель. С другой стороны, – и это имеет общее значение – по причине конституционно закрепленной свободы труда и запрета принудительного труда. В момент возникновения трудового правоотношения власть кого бы то ни было не может быть употреблена, так как трудовое правоотношение как общее правило возникает из трудового договора, т. е. соглашения. Иное было возможно в те исторические периоды, когда возникновение трудового правоотношения могло основываться на других, нежели договор, юридических фактах.