В трудовом праве высказана и иная точка зрения: работодателя можно признать правоприменителем. «Возможность применения работодателем (полномочия которого в трудовых отношениях осуществляет руководитель организации) норм трудового права обусловлена не государственным характером управления трудом, а самой сущностью управленческого процесса, который всегда предполагает наличие и использование властных полномочий»[123]. Но заметим: и здесь все-таки – в процессе труда, но не в момент возникновения трудового правоотношения.

В литературе отмечают, что в сложном процессе реализации права могут возникать ситуации, когда участники общественных отношений обладают правомочиями на индивидуальное автономное регулирование и в то же время не обладают статусом органов, наделенных властными полномочиями. С. С. Алексеев назвал это явление правовой активностью и придал ей значение самостоятельной правовой категории. Он пишет, что в ряде отраслей частного права (гражданском, трудовом) правовая активность субъектов может достигнуть весьма значительной степени интенсивности, глубины воздействия на правовое регулирование, на функционирование его механизма, и приводит в пример гражданско-правовые договоры[124].

Вполне можно добавить – и трудовые. Это перекликается с мыслью авторов учебника по трудовому праву Санкт-Петербургского университета о том, что регулирование посредством трудовых договоров работников организации «создает в общем трудовом процессе определенный правовой режим, определяющий поведение работников»[125]. За трудовым договором всегда признавалась функция индивидуального правового регулятора[126], и он, бесспорно, определяет поведение людей в процессе труда. Однако при этом он остается в стадии реализации права.

В заключение, памятуя о цели рассмотрения трудового договора в соотношении с трудовым правоотношением в контексте источника права, можно сказать следующее.

Правоотношения лишь в ранние, примитивные эпохи относились к форме права[127]. Ныне правоотношение рассматривается в различных значениях: как одна из форм существования права, элемент содержания права, стадия механизма правового регулирования и др. Но индивидуальным регулятором трудовых отношений признается договор, в том числе трудовой договор.

Договоры о труде существуют, как известно, не только в трудовом праве. Будучи любым по отраслевой принадлежности, договор является правообразующим юридическим фактом. Идентифицировать среди них трудовой договор – задача первостепенной важности, ибо ошибки неизбежно повлекут неправильную квалификацию возникших правоотношений, а это скажется на положении работника. И можно с уверенностью сказать – скажется отрицательно. Объяснение простое: наиболее щадящий работника – трудовой договор. Если работник не нуждается в защите трудового законодательства, то может свободно выбрать другой вид деятельности, нежели наемный труд.

Устанавливая отличия трудового договора от других правообразующих юридических фактов, мы тем не менее исходим из разных его значений и не можем оторвать одно от другого. Все договоры порождают правоотношения, и в этом смысле они одинаковы. Поэтому мы будем сравнивать договоры не только как юридические факты, но и как соглашения о содержании, тем более что в квалификации основания возникновения правоотношения по поводу труда могут быть ошибки: как намеренные, так и неумышленные.

Прежде чем говорить об отличиях трудового договора от других договоров, связанных с трудом, сравним его со сделкой.