Арбитражные суды трех инстанций отказали в удовлетворении этого иска, сославшись на то, что заказчик как налогоплательщик сам не проявил должной осмотрительности при выборе контрагента и принял к учету первичные документы, не отражающие реальные хозяйственные операции. Кроме того, суды сослались на пропуск заказчиком срока исковой давности который, по их мнению, подлежал исчислению с даты приемки заказчиком результата работ, а не с даты вынесения решения налогового органа.

Отменяя эти судебные акты, ВС РФ отметил, что в силу сложившейся судебной практики заказчик как налогоплательщик и его контрагент рассматриваются как участники по сути одного правонарушения, если их действия носили согласованный характер и были направлены на получение экономического эффекта за счет непосредственного участия в уклонении от уплаты НДС совместно с лицами, не осуществлявшими реальной экономической деятельности[123].

Однако в данном деле каких-либо обстоятельств, позволяющих сделать вывод о соучастии заказчика в нарушениях, допущенных подрядчиком, судами установлено не было. При этом факт проявления заказчиком неосторожности при выборе контрагента мог служить основанием для уменьшения судом размера ответственности должника, но не для полного отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков (п. 1 ст. 404 ГК).

Срок исковой давности по такому иску начинает течь не со дня приемки заказчиком результата работ, а со дня вступления в силу решения налогового органа, принятого по результатам налоговой проверки, поскольку именно с этой даты необходимость дополнительной уплаты заказчиком НДС, пени и санкций в бюджет становится юридическим фактом.

Выводы, сформулированные ВС РФ в указанном определении, впоследствии были включены в квартальный обзор судебной практики в качестве разъяснения, согласно которому недобросовестное поведение стороны договора, которое привело к доначислению другой стороне сумм налогов, пеней и санкций, может служить основанием для возмещения доначисленных сумм в качестве убытков[124].

В настоящее время суды удовлетворяют иски заказчиков о взыскании такого рода убытков[125] при доказанности причинно-следственной связи между отсутствием у заказчика возможности получить вычет по НДС (доначислением налога, штрафа, пени) и действиями (бездействием) подрядчика.

Например, в одном из дел суды пришли к выводу о том, что заказчик не смог получить вычет по НДС по собственной вине, так как необоснованно отказывался от подписания актов КС-2, а по условиям договора подрядчик должен был выставлять счета-фактуры (необходимые для получения вычета) только после подписания таких актов[126].

Применение вычета по НДС является правом налогоплательщика (ст. 171 НК). Поэтому если заказчик (в том числе соглашаясь с налоговым органом) подает уточненную налоговую декларацию по НДС, в которой не заявляет о реализации права на налоговый вычет, суды отказывают ему во взыскании не принятых к вычету сумм НДС с подрядчика в качестве убытков[127].

Если подрядчик не является плательщиком НДС, то суммы НДС, которые он уплачивает своим субподрядчикам и поставщикам в составе стоимости выполняемых ими работ, поставляемых материалов и оборудования, относятся к его издержкам (п. 1 ст. 704 ГК, подп. 3 п. 2 ст. 170 НК), которые по умолчанию включены в цену договора подряда (п. 2 ст. 709 ГК) и дополнительному возмещению заказчиком не подлежат.

Если подрядчик является плательщиком НДС, то суммы «входящего» НДС принимаются им к вычету в порядке ст. 171 НК.

По обстоятельствам одного из дел, рассмотренных ВС РФ, подрядчик, применявший упрощенную систему налогообложения, потребовал взыскать с заказчика сверх цены договора 10,5 млн руб. затрат на уплату НДС поставщикам материалов и оборудования для строительства сельского учебного комплекса.